پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، شرط ضمن عقد، انتقال مالکیت، ضمن عقد

دانلود پایان نامه ارشد

دارد: «هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا” بر آن واقع شده باشد»
همان طور که پیش تر بیان شد اکثر و مشهور فقهای متقدم متعقدند که شرط بنایی باطل است و در نتیجه لازم الوفاء نیست و البته در این میان عده ای قائل به صحت شرط بنایی بودند، قانون مدنی بر خلاف رویه خود، این بار از نظر مشهور پیروی نکرده است و با تایید نظر اقلیت، شرط بنایی را همانطور که در مواد فوق آمد، در مبحث نکاح مشروع و لازم الوفاء دانسته و تخلف از آن را موجب خیار فسخ برای مشروط له قرار داده است.علاوه بر این می توان به مواد دیگری نیز استناد و این شرط توجیه و تحلیل کرد از جمله خیار رویت و تخلف وصف مواد 413 و 410 ق.م و بیع از روی نمونه ماده 354 ق.م، مشروعیت جهت معامله ماده 217 و…(واثقی، 162:1391)
دکتر کاتوزیان معتقد است که خیار رویت و تخلف از وصف در واقع چهره ای از شروط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است(کاتوزیان، 116:1390) اما دکتر شهیدی اعتقاد دارد که این گمان ناشی از درهم شدن خیار تخلف وصف و خیار تخلف از شرط وصف است که صحیح نیست و این دو نهاد هر چند با هم شباهت دارند اما از حیث منشاء و احکام با یکدیگر متفاوت است و به همین جهت در قانون مدنی به عنوان دو خیار جداگانه ذکر شده است.بیان وصف در خیار تخلف وصف، شرط نیست تا بتوان آن را شرط بنایی محسوب کرد(شهیدی، 47:1386)
اما به نظر می رسد خیار رویت و تخلف از وصف درباره اوصاف مورد معامله چهره ای از شروط بنایی است زیرا زمانی که مشتری کالا را قبل از معامله دیده و از اوصاف آن با خبر است و به اعتماد رویت سابق معامله میکند.در حقیقت معامله را بر مبنای آن اوصاف قبلی منعقد می سازد، بنابراین عقدی که شکل گرفته در واقع مبتنی و مقید به آن اوصاف بوده و در صورت عدم مطابقت آن با اوصاف قبلی نوعی تخلف از شرط بنایی صورت گرفته است.(واثقی، 163:1391)
1-2-2-3-2-2- شرط ضمنی عرفی :
همانطور که پیشتر آمد شرط ضمنى، تعهدى است كه در متن عقد ذكر نمى‌شود؛اعم از آنكه پيش از عقد ذكر شود و عقد با لحاظ آن تشكيل گردد، يا هرگز ذكر نشود و از اوضاع و احوال و سيرۀ عرفى و ساير قراين مفادش استنباط گردد.(محقق داماد، 54:1406) که مورد اخیر همان شرط ضمنی عرفی است.مثلا سالم بودن مبيع گرچه در عقد يا پيش از آن شرط نمى‌شود ولى به لحاظ بناى عرفى بر سالم بودن آن، يک شرط ضمنی عرفی است.

1-2-2-3-2-2-1- شرط ضمنی عرفی در فقه امامیه :
به طور کلی می توان گفت که این شرط در فقه امامی نفوذ و اعتبار دارد که به برخی از ادله آن در ذیل اشاره می شود .
نخست – شرط ضمنی عرفی، مدلول التزامی قرارداد است و در نتیجه به دنبال انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز انشاء می گردد.چرا که این شرط در نزد عرف رواج و شیوع دارد، به گونه ای که عرف میان این شرط و قرارداد تلازم می بیند و از آن جا که با ایجاد ملزوم، لازم نیز موجود می شود، با انشای قرارداد، شرط ضمنی عرفی نیز به عنوان لازمه عرفی قرارداد وجود می یابد.مثلا به نظر عرف حداقل در قراردادهای معوض، عوضین باید سالم و عاری از عیب باشند.حال اگر قراردادی به گونه مطلق تشکیل گردد و صاحبان آن راجع به سالم یا معیوب بودن آن کالا گفتگویی نکنند به دلالت التزامی استنباط می شود که کالا باید سالم باشد وگرنه خیار عیب برای شخص متضرر به وجود می آید، یعنی طرفین به دلیل اعتماد بر ارتکاز عرفی خود نسبت به آن سکوت کرده اند.(محقق داماد، 61:1405)به دیگر سخن، وجود عرف دلالت دارد که شرایط و اراده آنان نسبت به آن ها شمول داشته و عدم تصریح به شروط، به علت اعتماد به عرف بوده است.
دوم – از مباحث گذشته برداشت شد که شرط ضمنی عرفی هویتی جدا از شرط ضمن عقد ندارد بلکه یکی از اقسام آن است(سیمایی صراف، 98:1380) و بنابراین دلایلی که بر اعتبار شرط ضمن عقد دلالت دارد، شرط ضمنی عرفی را هم معتبر می سازد که در بحث مربوط به شرط ضمن عقد ذکر نمودیم و از تکرار آن اجتناب می کنیم.
1-2-2-3-2-2-2- شرط ضمنی عرفی در قانون مدنی :
قانون مدنی به صراحت در ماده 454 از اصطلاح شرط ضمنی نام برده و آن را صحیح و مشروع دانسته است، در این ماده می خوانیم: «هرگاه مشترى مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود اجاره باطل نمى‌شود، مگر اينكه عدم تصرفات ناقله در عين و منفعت بر مشترى صريحا” يا ضمنا” شرط شده باشد كه در اين صورت اجاره باطل است» این ماده از دقیق ترین مواد قانون مدنی محسوب شده و در ورای آن مباحث علمی مهمی نهفته است.(سیمایی صراف، 118:1380)
تعبیر قانون مدنی از شرط ضمنی مطلق است و اگر شامل همه انواع شروط ضمنی که در حقوق متداول است نگردد، شرط ضمنی عرفی اعم از عرف محل یا عرف تجارت را مطمنا” در بر می گیرد و دلیل این مدعا ماده 344 ق.م است(محقق داماد، 61:1406) ماده 344 ق. م: اگر صراحت ماده 344 ق. م. برمشروعيت شرط ضمنى از ماده 454 ق. م.بيشتر نباشد از آن كمتر نيست.به استناد اين ماده اگر در عقد بيع شرطى ذكر نشده باشد بيع قطعى محسوب است، مگر اينكه بر حسب عرف و عادت محل وقوع عقد يا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتى وجود شرطى معهود باشد، ولو اينكه در قرارداد بيع ذكر نشده باشد.
بدين ترتيب در مقام تفسیر قرارداد بايد هوشيار بود و به بررسى ظاهر قرارداد بسنده نکرد، زيرا اى بسا قراردادى مطلق به نظر برسد، ولى در واقع حاوى چندين شرط و تعهد تبعى باشد كه به دليل بداهت و وضوح ذكر نشده‌اند.(محقق داماد، 61:1406) اين نكته مخصوصا” در دعاوى تجارى حائز اهميت است، زيرا در قراردادهاى بين تجار، يك عمل و يك عقد آن قدر تكرار مى‌شود كه بيان مداوم همه شروط و تعهدات در آن، ملال‌آور شده، گاه نشانه ضعف ودلهره وبى‌تجربگى محسوب مى‌شود که این مورد را به وضوح در عرف بین مردم می بینیم.
1-3- عقد :
در این قسمت قصد داریم به بررسی مفهوم عقد و انواع آن بپردازیم.البته بدیهی است با توجه به خارج بودن از موضوع اصلی این پژوهش، به صورت مختصر بدان اشاره خواهیم نمود، تا مفهوم عقد و تفاوت آن با ایقاع و تعهد یک طرفه مشخص شود، چرا که بحث تفصیلی آن خارج از موضوع خواهد بود.
1-3-1- مفهوم عقد :
عقد در لغت عرب به معنای بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه عقود است(شهیدی ، 36:1390)عقد در لغت به معنای بستن، گره بستن، محکم کردن، استوار کردن پیمان، عهد بستن، پیمان ازدواج بستن، گره، بند، پیمان، عهد، صیغه ای که در معاملات به خصوص در ازدواج خوانده و نیز توافق دو یا چند تن در ایجاد یا انتفاع حقی یا الزام به امری معنی شده است(دهخدا،2323:1341) همچنین به معنای گردن بند، گلو بند، رشته از مروارید نیز به کار رفته است (معین، 2324:1371) امام خمینی (ره) برای معنای لغوی چند مورد ذکر کرده اند: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عقد به معنای طرق و گردبند، عقد از عقده به معنای گره.ایشان در ادامه می فرمایند: اظهر آن است که عقد اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه عقده آمده باشد (امام خمینی، 65:1363)
در اصطلاح حقوقی، عقد را از دو جهت باید تعریف کرد، یکی از جهت تحلیلی و دیگری از جهت دامنه شمول.
از جهت تحلیلی، عقد دو معنی دارد، معنی مصدری و معنی محصولی(اسم مفعولی) که در قانون، در هر دو معنی به کار رفته است.همچنین عقد از حیث دایره شمول دارای دو معنی اعم و اخص است.
1-3-1-1- تعریف تحلیلی عقد :
در معنی مصدری:عقد بیع در آیه «احل الله البیع و حرم الربا»در قرآن کریم، در معنی مصدری به کار رفته است، زیرا احکام تکلیفی و از جمله حلیت و حرمت به فعل نسبت داده می شود نه به آنچه از فعل نتیجه می شود.ماده 183 ق.م، عقد را چنین تعریف می کند «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد»
همانطور که در اکثر کتاب های حقوقی آمده است، این تعریف جامع و کامل نیست و با مبانی عقد در سیستم حقوقی ایران و نیز با تعاریفی که در قانون مدنی از پاره ای از عقود معین به عمل آورده است، سازگار نمی باشد و از جهات متعدد زیر قابل انتقاد است :
یک – این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد(امامی، 160:1382وکاتوزیان، 18:1389)در حقوق ایران، تا آنجا که ممکن بوده است آثار عقود بر اموال قرار میگیرد نه بر اشخاص.در بسیاری از عقود، آنچه هنگام انشای عقد مورد توجه واقع می شود و انگیزه اصلی طرفین یا طرف های آن را تشکیل می دهد، جا به جا شدن مالکیت اموال و حقوق مربوط به آن است، نه پیدایش تعهد و رابطه شخصی.در این دسته از عقود، در مواردی پیدایش تعهد اصلا قابل تصور نیست و آنچه از عقد نتیجه می شود انتقال مالکیت یا حق عینی مربوط به مال معین است مانند فروش یک قطعه فرش که پیش از معامله، در تصرف خریدار قرار داشته است، در برابر یک تن برنج معین خریدار که در اختیار بایع بوده است. در این عقد آنچه مورد انشای طرفین قرار می گیرد انتقال مالکیت فرش به خریدار در برابر انتقال مالکیت برنج به بایع است نه تعهد یکی در برابر دیگری یا تعهد هر یک در برابر طرف دیگر.در موارد دیگر، که پس از عقد، تعهدی به وجود می آید این تعهد نسبت به اثر تملیکی عقد یک اثر فرعی است، مانند تعهد بایع به تسلیم مبیع معین به خریدار.پس در این عقود که عقود تملیکی نامیده می شود، طرفین به جای اینکه در برابر یکدیگر تعهد بر امری کنند، مال یا اموالی را تملیک و تملک می کنند (شهیدی، 37:1390)
بر عکس در دسته دیگر از عقود که عقود عهدی خوانده می شود، چون مورد عقد نظیر کار انسان یا عین کلی، معین نیست و نمی توان مالکیت یا حق عینی دیگری برای طرفی که هدفش به دست آوردن کار یا مال کلی است، نسبت به مورد عقد تصور کرد، نتیجه اصلی عقد و آنچه هنگام انشاء، مورد توجه طرفین قرار دارد پیدایش تکلیف حقوقی یعنی تعهدی است که گریبانگیر شخص طرف معامله می گردد، مانند فروش یک تن گندم کلی و اجاره شخص که نتیجه این گونه معاملات پیدایش تکلیف حقوقی بر عهده فروشنده و اجیر به تسلیم یک تن گندم یا انجام عملی است که در عقد اجاره معین شده است.(همان:38)
بنابراین با توجه به موارد فوق الذکر، عقود دسته اول یعنی عقود تملیکی از دایره شمول ماده 183 ق.م. خارج است.(امامی، 60:1382) و تعریف قانون مدنی به این جهت مورد انتقاد قرار گرفته است (جعفری لنگرودی ، 454:1372) همچنین تعریف این ماده با تعاریفی که قانون مدنی از بعضی از عقود معین در مواد دیگر، نموده است مباینت دارد.مثلا ماده 338 ق.م که در مقام تعرف عقد بیع اشعار می دارد: بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.همانطور که از این تعریف بر می آید نامی از تعهد در آن به میان نیامده است، در صورتی که لازم است عناصر مندرج در تعریف یک ماهیت بر عناصری که در تعریف انواع آن ماهیت ذکر می شود، منطبق باشد.به همین جهت این تعریف هم از جهت معکوس فاقد جامعیت است، زیرا شامل عقد بیع یا اجاره عهدی نمی شود .(شهیدی ، 38:1390)
دوم- همانطور که در مطلب فوق اشاره شد، در تعریف قانون مدنی به تعهد یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر عقد گفته شده است، در حالی که تعهد اثر عقد است نه خود آن(کاتوزیان، 16:1389)
سوم – تعریف این ماده، به ظاهر عبارات فقط شامل عقود غیر معوض است و عقود معوض را در بر نمی گیرد.زیرا در این ماده، منحصرا” تعهد یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر و قبول یک یا چند نفر اخیر به عنوان دو رکن عقد مورد انشای طرفین معرفی گردیده است، بدون اینکه از تعهد یک یا چند نفر دیگر در عوض تعهد یک یا چند نفر اول، ذکری شده باشد(شهیدی، 38:1390) همچنین دکتر کاتوزیان نیز همین اعتقاد را دارد و می نویسد: این تعریف، ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود.زیرا در عقود معوض هر یک از طرفین در عین حالی که التزام طرف مقابل را قبول می کند، دینی را نیز بر عهده می گیرد (کاتوزیان، 20:1389) به عبارت دیگر، این تعریف شامل

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمنی بنایی، شرط ضمن عقد، قانون مدنی Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع ماهیت حقوقی، حقوق اروپایی، اجرای احکام مدنی، مالکیت شخصی