پایان نامه ارشد با موضوع قاعده لاضرر، حقوق عمومی، حقوق خصوصی

دانلود پایان نامه ارشد

تهدید کند و از طرفی در صورت عدم پذیرش قاعده مزبور، قسمت مهمی از وقت دادگاه ها به رسیدگی به دعاوی قدیمی مصروف خواهد شد که در آن ها، جمع آوری دلایل به علت گذشت زمان، غیر عملی یا لااقل دشوار خواهد بود و برخی نیز مرور زمان را بر مبنای نظم عمومی توجیه می نمودند. (آخوندی، ۱۳۷۳: ۱۷۵)
طرفداران عدم مشروعیت مرور زمان معتقد اند که گذشت زمان، حق را از بین نمی برد و هیچ عاملی نمی‌تواند حقوق افراد را پایمال کند و خداوند که شارع است در هیچ آیه ای از اسباب ابراء ذمه و یا اسباب تملک و یا اسباب حقوق، حق مرور زمان را ذکر نکرده و فقهاء نیز قائل به عدم مشروعیت مرور زمان هستند. (مطهری، ۱۳۷۵: ۱۱۲)
در هر حال شورای نگهبان مرور زمان را غیر شرعی اعلام نمود7 و در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 نیز مواد مربوط به مرور زمان حذف گردید و اکنون در حقوق ایران، قاعده عمومی مرور زمان وجود ندارد، هر چند در مواد 173 و 1748 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378، نوعی مرور زمان وجود دارد.
2-2-4-4-3-عدم اضرار به غیر
حد تصرفات مالکانه محدود به مصالح اجتماعی طبق قانون می باشد. در حقوق اسلام در مقابل اصل یا قاعده تسلیط که ناظر بر اختیار ظاهرا بی حد و حصر مالک است، قاعده لاضرر وجود دارد که گاه در تعارض با قاعده تسلیط است. نسبت منطقی بین قاعده تسلیط و لاضرر، عموم و خصوص من وجه است یعنی ممکن است قاعده تسلیط گاهی برقرار شود، بدون این که ضرر و ضراری وجود داشته باشد. و ممکن است گاهی ضرر و ضرار باشد، بدون وجود حقوق مالکیت ممکن است استفاده از حقوق مالکیت، همراه با اضرار به غیر نباشد اما گاهی در اجرای قاعده تسلیط و قاعده لاضرر، تعارض ایجاد می شود مثلا در موردی که مالک بر مبنای سلطه مالکانه اش می خواهد از زمین خود استفاده کند و طبقاتی بسازد و لذا مانع تابش خورشید به ساختمان های همجوار گردد یا موجب ازدحام بیش از حد در محل شده و رفاه و آسایش آنان را بر هم زند، در اینجا مورد تزاحم دو قاعده لاضرر و تسلیط است.9 ماده 132 قانون مدنی که بیان می دارد: « كسی نمی تواند در ملك خود تصرفی كند كه مستلزم تضرر همسایه شود…» نیز ناظر بر این امر می باشد لیکن قسمت اخیر همین ماده مقرر می دارد : « مگر تصرفی كه به قدر متعارف و برای رفع حاجت یارفع ضرر از خود باشد» پس ماده مذکور میزان محدودیت در ضرر به همسایه را معین نموده و در ادامه توضیح بیشتری خواهیم داد.
شخص متصرف ممکن است در ملک خود، تصرفاتی نماید که به شرح ذیل است:
1- تصرفاتی که در نتیجه آن، ضرر و زیانی به غیر وارد نیاید که در این مورد، قاعده تسلیط حکومت دارد و هیچ گونه منع قانونی در این امر وجود ندارد؛ خواه متعارف یا نا متعارف باشد مانند این که فرد در ویلای بزرگ خود صدای تلویزیون خویش را بلند کند.
2- تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و بیش از حد متعارف باشد. در این مورد، قاعده لاضرر مقدم است نتیجتا در اینجا به مالک اجازه داده نمی شود بیش از حد متعارف حتی برای رفع حاجت و یا رفع ضرر از خود اقدام کند. برای تشخیص اینکه تصرف به قدر متعارف است یا خیر، باید به عرف محل مراجعه کرد. امکان دارد ساختن عمارت 5 طبقه در محلی، متعارف و در محلی دیگر، غیر متعارف محسوب شود، آب دادن مکرر به باغچه با فاصله های کوتاه که به دیوار خانه همسایه، زیان رساند، ممکن است در منازل شهری، غیر متعارف و در منازل روستایی متعارف به شمار آید. البته اگر مقررات آمره ای وجود داشته باشد، بر عرف مقدم خواهد شد و رعایت آن الزامی است. چنانچه در مقررات شهرداری، محدودیت هایی در آپارتمان ها در نظر گرفته شده است.
3- تصرفاتی که موجب ضرر به غیر شود و در عین حال، حد متعارف باشد که در این صورت چنانچه مالک در ملک خود تصرفی به قدر متعارف نماید که برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد و از این تصرف، خسارتی به غیر وارد آید، مسئول نیست مثلا اگر برای دفع فاضلاب با اجازه مسئولین شهری، چاه استانداردی در ملک خود حفر کند ولی این چاه باعث آلودگی آب چاه همسایه گردد و از طرفی امکان دفع فاضلاب به نحو دیگری ممکن نباشد، این تصرف مجاز خواهد بود یا اگر اتومبیل خود را در منزل پارک کند و پارک اتومبیل باعث مزاحمت همسایه گردد و امکان پارک اتومبیل در جای دیگر نباشد، این تصرف مجاز خواهد بود، لیکن اگر تصرفاتی که در حد متعارف است و موجب زیان به غیر می شود، برای رفع حاجت یا رفع ضر مالک نباشد، مجاز نخواهد بود. چنین تصرفی در اصطلاح حقوقی «سوء استفاده از حق» نامیده می شود و مجاز نخواهد بود. به عنوان مثال مالک علیرغم این که امکان وصل فاضلاب خود به لوله فاضلاب شهری را دارد، اصرار بر حفظ و نگهداری چاهی را دارد که از آن چاه، آب چاه همسایه آلوده می گردد.
در اصل 40 قانون اساسی نیز «‌سوء استفاده از حق»ممنوع اعلام شده است، این اصل مقرر داشته: «هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد» البته این اصل، معیار تشخیص «سوء استفاده از حق» را به دست نمی دهد و برای جستوجوی معیار باید به ماده 132 قانون مدنی توجه کنیم. اگر چه این ماده ناظر به تصرفی است که مالک در مال غیر منقول خود می کند و از آن زیانی به همسایه وارد می شود لیکن می توان با توجه به وحدت ملاک آن، و با توجه به اصل 40 قانون اساسی، حکم آن را به کلیه تصرفات زیان آور مالک (اعم از این که مال غیر منقول یا منقول باشد و اعم از این که ضرر به همسایه وارد شود یا به دیگری) گسترش داد مشروط بر اینکه شرایط مندرج در ماده 132 در آن جمع باشد.
بنابراین اگر مالک در ملک خود تصرفی کند که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد و از آن خسارتی به غیر وارد آید مسئول نیست اما اگر تصرف زیان آور وی، واجد دو شرط مذکور نباشد، چنانکه به قصد اضرار و بدون احتیاج باشد، مسئول است. «سوء استفاده از حق» نه تنها موجب مسئولیت مدنی است بلکه زیان دیده می تواند، علاوه بر جبران خسارت از بین بردن منبع ضرر و جلوگیری،ادامه خسارت را نیز از دادگاه بخواهد، چنان که پر کردن چاه یا تعمیر مجرای آبی را که باعث ضرر شده است، تقاضا کند. رویه قضایی نیز مؤید این نظر است. (صفایی، ۱۳۸۹: ۱۷۳)
2-3-دولت
«دولت از منظر اندیشمندان مختلف به شیوه های گوناگون تعریف و تعبیر شده است.برای مثال ماكس وبر معتقد است:
«دولت عالی ترین نهاد سیاسی است که انحصار اعمال زور مشروع را در اختیار دارد.»
بحث انحصار با مقوله تملک نیز مرتبط می باشد؛ بدین ترتیب که انحصار را می توان از دو جهت یکی حقوق عمومی و یکی حقوق خصوصی بررسی کرد. انحصار در حقوق خصوصی با تحدید هایی که بر حق مالکیت توسط دولت مطرح می شود رنگ باخته و اینجاست که قواعد حقوق خصوصی مضیق تر و محدودتر می شوند. سلطه افراد در صورتی که با قاعده لاضرر در معنای حقوق عمومی ان تعارض پیدا کند نی توان اصالت و الویت را به حقوق خصوصی داد.
این یک تعریف از دولت در حوزه ی علوم سیاسی است که به طور تقریبی وارد حوزه ی حقوق و حقوق بینالملل نیز گردیده است. دولت از نقطه نظر اینکه یگانه موجودیت دارای اقتدار سیاسی، جهت اعمال اراده می باشد؛ از اهمیت مؤثری در روند بررسی های مفاهیم مرتبط با حاکمیت برخوردار است.  حاکمیت و یا به تعبیری اراده و اقتدار سیاسی دولت به عنوان اصلی ترین رکن هر دولتی، از اجزاء لا یتجزای آن بوده و هیچ دولتی بدون حاکمیت نمی تواند تصور شود.» (زرگوش، ۱۳۹۱: ۹۸)
در مجموع «دولت ساحت قدرتی است در سرزمین معین و بر مردمانی معین.تسلط پایدار دولت یکی از شاخصهای اصلی و مهم حفظ و پاسداری از تمامیت ارضی کشور است که با استفاده از قدرت عمومی این مهم انجام می شود.از این جهت حقوقدانان مباحث راجع به دولت را در شاخه ای معین به نام حقوق عمومی مورد بحث قرار می دهند.» (آشوری، ۱۳۹۰: ۱۶۲) «حقوقدانان حقوق عمومی دولت، را در دو مفهوم عام و خاص به کار برده اند. دولت به معنای خاص سازمانهای اداری و اجرائی را در بر می‌گیرد. اداره این سازمانها به طور معمول با هیأت وزیران است و احتمال دارد به ریاست نخست وزیر یا رئیس جمهور تشكیل و هدایت شود. در ایران اعمال رئیس جمهور و وزیران كه در رأس هیات دولت و وزارتخانه‌ها قرار دارند عمل اداری تلقی می شود. دولت به معنای عام شامل تمام سازمانهای اداری، قضائی و قانونگذاری می‌شود.» (شمعی، ۱۳۸۸: ۲۹)
توجه به پدیدۀ دولت از جهات مختلف محل بحث و تأمل بوده است اما آنچه در این پایان‌نامه ناظر به مفهوم دولت است، به قدرت عمومی آن ناظر و مربوط است. ازاین‌رو می‌توان گفت ‌ مبانی دولت در نظر اغلب متفکران، قدرت است. تصور دولت بدون قدرت ممکن نیست و اصلاً مفهوم دولت ما را به قدرت می‌کشاند. قدرتی که البته در همۀ جوامع به نوعی وجود دارد، ولی قدرت در مراحل تکاملی خود از خلال سازمان‌های سیاسی و حقوقی با کلیۀ ویژگی‌های فرمانروایی و حاکمیت در قالب نهادهایی مانند شهرداری مطرح می‌شود. بنابراین در تعریف دولت گفته می‌شود دولت قدرت عمومی فایق بر حکام و اتباع است که نظم و استمرار زندگی سیاسی را تضمین می‌کند. قطعاً قدرت عمومی برای ظهور و تجلی و عینیت‌یافتن با ساخت، اقتدار و روابط قدرت در جامعه سروکار دارد و در ساختار معینی از قدرت تجلی می‌یابد. (وینسنت، ۱۳۷۱: ۴۵)
2-3-1-دستگاه های اداری دولتی
دستگاه های اداری دولتی طیف وسیعی از سازمان ها را در حقوق اداری ایران در بر می گیرند.از جمله مهمترین آنها موسسات دولتی،شرکت های دولتی و موسسات عمومی غیر دولتی اند. .« موسسه دولتی واحد سازمانی مشخصی است كه به موجب قانون ایجاد و زیر نظر یكی از قوای سه گانه اداره می‌شود و عنوان وزارتخانه ندارد.» ( ماده 3 قانون قانون محاسبات عمومی مصوب 1366) قانونگذار در جای دیگر موسسه دولتی را واحد سازمانی مشخصی تعریف كرده كه «به موجب قانون ایجاد و به وسیله دولت اداره می‌شود.»(بند ث ماده1 قانون استخدام کشوری (مصوب 1345)
نوع دیگر از موسسات دولتی شركتهای دولتی هستند. «شركت دولتی واحد سازمانی مشخصی است كه با اجازه قانون به صورت شركت ایجاد شود و یا به حكم قانون یا دادگاه صالح، ملی یا مصادره شده و به عنوان شركت دولتی شناخته شده باشد و بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به دولت باشد. هر شركت تجارتی كه از طریق سرمایه‌گذاری شركتهای دولتی ایجاد شود، مادام كه بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شركت دولتی است، شركت دولتی تلقی می‌شود. شركتهایی كه از طریق مضاربه و مزارعه و امثال اینها به منظور به كار انداختن سپرده‌های اشخاص، نزد بانكها و موسسات اعتباری و شركتهای بیمه ایجاد شده یا می‌شوند از نظر این قانون شركت دولتی شناخته نمی‌شوند.» ( ماده4 قانون محاسبات عمومی 1366)
موسسه عمومی غیر دولتی نیز به دلیل استفاده از امتیازات قدرت عمومی،زیر مجموعه دولت و دستگاههای اداری دولتی محسوب می شود که به دلیل ارتباط موضوعی با بحث شهرداری ها در بخش بعد به شرح آن خواهیم پرداخت.
2-3-2-شهرداری به عنوان موسسه عمومی غیر دولتی
به دنبال طرح دیدگاه های نوین سیاسی – اجتماعی- مبنی بر کاهش دخالت و حضور مستقیم دولت مرکزی در حوزه اداره امور عمومی، در بسیاری از کشور های توسعه یافته، شهرداری ها به عنوان سازمان های محلی غیر دولتی عمومی و نهاد های مدنی تلقی شده و وظایف بیشتری را عهده دار شده اند. در اغلب کشور های جهان، با هدف استفاده بیشتر از مشارکت های محلی، سعی دولت ها بر این بوده است که مدیریت امور عمومی را به مدیریت محلی واگذار کنند و در این مسیر تجدید حیات سازمان های محلی به خصوص شهرداری ها از طریق افزایش مسئولیت های آنان با جدیت دنبال شده است. مطالعات مقدماتی در خصوص تجارت جهانی مدیریت شهری و چگونگی توزیع وظایف مربوط به اداره امور شهر نشان می دهد که تقریبا در تمام شیوه های حکومتی می توان روند رو به رشد افزایش وظایف و اختیارات شهر داری‌ها را مشاهده کرد. گستردگی وظایف شهرداری ها بیش از هر چیز از قراردادهای سیاسی اجتماعی و سطح توسعه یافتگی کشور های مختلف

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع محدودیت ها، حق مالکیت، قانون مدنی Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع شخصیت حقوقی، شورای نگهبان، اشخاص حقوقی