است. لازم به تاکيد است که در اينجا قياس بين جدائي و نزديکي است و نه فوت و طلاق (امامي و صفايي، 1370: 167).
2-4-10- ماهيت مهر
با توجه به اينكه ماهيت مهر قرارداد مالي فرعي است، قراردادي كه زن و مرد راجع به مهر مي‌بندند يك قرارداد مالي تبعي است؛ يعني قراردادي راجع به مال كه جدا از اصل نكاح ولي تابع عقد مزبور است، بدين جهت شرايط اساسي صحت معاملات در قرارداد مهر نيز لازم الرعايه است (رفيعي، 1378: 34).
غرض از الزام زوج به دادن مهر به زوجه، تسليم يا تأديه آن است و پذيرش تعهد و الزامي كه طرفين مي‌دانند كه وفاي به آن ممكن نيست يا ترديد وجود دارد، خلاف سيره عقلا بوده و عرف آن را نمي‌پذيرد. از طرف ديگر الزام مهر، ناشي از حكم قانون است و تنها تعيين مقدار و نوع مهر به طرفين واگذار شده است (همان: 141).
شارع، مهر را الزامي براي زوج قرار داده است و نمي‌توان حتي با توافق، جلوي الزام مهر را گرفت، پس هر امري كه ايفاي تعهدات مهر را زير سؤال ببرد، محكوم به بطلان است؛ مگر جايي كه خود قانونگذار اجمال در مورد تعهد را تجويز نموده باشد، برخي از حقوقدانان نيز به صراحت بيان نموده‌اند که شوهر بايد قدرت بر تسليم مهر داشته باشد و گرنه تعيين مهر درست نخواهد بود (مستنبط از ماده 348 ق. م).
منظور از قرار دادن مهر در نکاح به دست آوردن آن است، بنابراين چنانچه شوهر مالي را به عنوان مهر به زن تمليک کند که قدرت بر تسليم آن را ندارد و زن هم قدرت بر تسليم آن را نداشته باشد، مانند انگشتري که در دريا غرق شده، تمليک بلا اثر خواهد بود. اين است که قدرت بر تسليم، شرط صحت انتقال قرار گرفته است (امامي، 1377: 446).
آثار و احکام عدم قدرت بر تسليم مهر
بررسي آثار عدم قدرت بر تسليم مهر بر روابط زوجين و عقد مهر حائز اهميت است. تعيين مهريه‌هاي سنگين و قبول اين تعهد گزاف از سوي زوج از منظر قانونگزار شايان توجه و بررسي است. از اولين آثار عدم توان مرد در پرداخت مهريه بطلان عقد مهر است. آيا مي‌توان عقد مهر را به علت عدم قدرت زوج بر تسليم واقعي باطل دانست؟ اگر باطل است معيار جايگزيني آن چيست؟ مهرالمثل، مثل يا قيمت؟ کلام صريحي در اين خصوص در قانون و نيز فقه ديده نمي‌شود، ولي برخي قواعد عمومي و مباني قانوني دال بر اين مدعا است و به نظر مي‌رسد با اين نظريه، تا حد ممکن از تعهد‌هاي گزاف زوج و سوء استفاده زوجه کاسته شده و نيز عاملي غيرمستقيم در استحکام بنيان خانواده به وجود آيد. البته برخي حقوقدانان شرط قدرت بر تسليم مهر را از سوي زوج از شرايط صحت عقد مهر مي‌دانند. قواعد عمومي تعهدات و معاملات نيز بر اين مطلب صحه مي‌گذارند که تعهد گزاف که علي‌القاعده و عرفا خارج از توان و قدرت متعهد است، قابل اجرا نيست و قانون نمي‌تواند از آن حمايت نمايد و بر عکس در اين مقام، قانون دستاويزي براي سوء استفاده خواهد شد. از طرف ديگر تراضي و توافق طرفين بر امري در همه جا قاطع نفوذ عقد يا تعهد نيست؛ بلکه بايد اين تراضي در چهارچوب قانون بوده و مخالف قواعد و مقررات امري قانونگذار نباشد. اين مطلب در عقد نکاح اهميت بيشتري مي‌يابد؛ زيرا قواعد و مقررات حاکم بر عقد نکاح عموما امري است و قانونگذار نمي‌گذارد مخالف و متضاد با حقوقي که در عقد نکاح براي زوج يا زوجه وضع شده‌است، به نحوي از انحاء تراضي و توافقي شود. بنابراين قانونگذار بايد براي مهر تعييني قواعدي وضع نمايد که منجر به نقض غرض نشود و به نظر مي‌رسد ماده 1080 ق. م که تعيين مقدار مهر را به عهده طرفين گذاشته‌است، بنابر فرض ما استثنائي بر قواعد عمومي و مباني قانوني نيست. بعلاوه قبلا هم بيان شد که شرط قدرت بر تسليم، خاص عقد بيع يا خاص عقود معاوضي نيست و در ثبوت تمامي تعهدات نقشي اساسي دارد. وقتي اين شرط در ذيل شرايط صحت شرط ضمن عقد لحاظ شود، به طريق اولي در خصوص مهر و حتي با فرض عقد بودن مهر، بايد مورد توجه باشد؛ چرا که الزام به تسليم مهر از ناحيه شارع و قانونگذار است و اصلا وضع طرفيني ندارد و طرفين تنها مقدار آن را با توجه به قواعد قانوني و حقوقي تعيين مي‌نمايند. دلايلي را که براي بطلان چنين مهر تعييني مي‌توان بر شمرد، عبارت‌اند از:
1ـ “بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه”
اين قاعده که توسط برخي از فقها بيان شده است، به‌اين معني است که هر گاه اجراي عقد به هر دليلي مقدور نباشد، وفا به مضمون عقد متعذر خواهد بود که نتيجه آن بطلان عقد است؛ به عبارت ديگر هر عقدي که وفا به مضمون آن متعذر باشد، باطل است. حال بايد ديد که آيا مفاد قاعده بر عقد مهر تطبيق مي‌کند يا خير؟ اولاـ اين قاعده در جميع عقود و معاملات جاري است ثانياـ مقصود از “وفا به مدلول عقد” عمل کردن به تعهدي است که در اثر وقوع عقد صحيح ميان طرفين، بر عهده هر يک يا يکي از آن‌ها قرار گرفته است؛ ثالثا ـ منظور از واژه “بطلان” در قاعده مذکور به معني اعم بطلان است که موارد بطلان ذاتي و ابتدايي عقد و هم چنين موارد انفساخ را نيز شامل مي‌شود و علاوه بر اين، کليه مواردي را که بطلان يا انفساخ عقد، در اثر تعذر دائم وفا به مدلول عقد است، هم در بر مي‌گيرد؛ خواه اين امر ناشي از عدم قدرت بر تسليم يا تأديه موضوع عقد باشد که به اعتباري از شرائط صحت معامله است، خواه در نتيجه تلف شدن موضوع عقد پس از وقوع صحيح عقد (محقق، 1380: 140-144).
2- غرر
همان طور که قبلا نيز بيان شد، غرر مطلقا منفي است، مگر در مواردي که قانونگذار مسامحه را تصريح نموده باشد؛ لذا با توجه به اينکه قبلا بر اين مبنا اعتبار وجود شرط قدرت بر تسليم در زوج به اثبات رسيده، بنابراين نتيجه عدم وجود چنين شرطي، بطلان قرارداد مهريه مي‌باشد(همان).
3ـ غيرعقلايي و سفهي بودن تعهد و عدم ماليت
مي‌توان از جمله دلايل بطلان قرارداد مهر را غير عقلايي و سفهي بودن تعهد و عدم ماليت دانست (همان).
2-4-10- معيار جايگزين مهرالمسمي در صورت بطلان
در صورتي که به علت عدم قدرت بر تسليم يا تأديه مهر، مهرالمسمي باطل باشد، معيار جايگزيني مهر چيست؟ براي جايگزيني آن سه نظر به طور کلي قابل ذکر است که بايد ديد کداميک با فرض مسأله صدق مي‌کند:
1ـ مهرالمثل درصورت وقوع نزديکي
در اين حالت چون توافق درباره مهر باطل است، در نظر قانون مثل موردي است که مهر در عقد معين نشده است. پس زن در صورتي حق گرفتن مهر را دارد که بين او و شوهر نزديکي واقع شود. شيخ طوسي در “الخلاف” و نيز ابن حمزه در “الوسيله” قائل به‌اين نظر هستند؛ لذا مهرالمثل در صورت وقوع نزديکي طبق اين قول ثابت مي‌شود. قانون مدني نيز در ماده 1100 مي‌گويد در صورتي که مهرالمسمي مجهول باشد، زن مستحق مهرالمثل خواهد بود(همان).
2ـ مهرالمثل به مجرد وقوع عقد
در چنين حالتي زن استحقاق گرفتن مهرالمثل را دارد و الزام مرد منوط به وقوع نزديکي نيست. دين مرد در دادن مهرالمثل در برابر وقوع نزديکي نيست، بلکه نتيجه تراضي آنان به وقوع در برابر مهر است. بنابراين اگر پيش از وقوع نزديکي، زن طلاق داده شود، بايد نيمي از مهر را به او داد برخي از فقهاي عامه نيز بر اين مبنا استدلال مي‌کنند که وقتي قبل از قبض مهر از سوي زوجه، مهر تلف شود، به مهرالمثل يا بدل مهر رجوع مي‌شود؛ لذا وقتي مهر به علت تلف شدن وجود نداشته باشد، حکم بر وجوب مهرالمثل مي‌گردد. در موردي هم که مورد تعهدي، نمي‌تواند مهر قرار گيرد، همين حکم جاري است. ولي با توجه به‌اينکه مشهور فقهاي اماميه معتقدند که مهرالمثل با نزديکي واجب مي‌شود، قول اول صحيح خواهد بود. البته ممکن است با توجه به اطلاق ماده 1100 قانون مدني تصور شود که در صورت بطلان مهر حتي قبل از نزديکي، زن مستحق مهرالمثل است، ليکن بنابر قول [مشهور] فقهاي اماميه “نزديکي”، شرط استحقاق مهرالمثل است (صفائي، 1378: 183).
3ـ قيمت مهر تعييني
در اين گونه موارد احترام به قصد طرفين ايجاب مي‌کند که اگر عين مهر به دليلي به ملکيت زن در نيايد، قيمت آن پرداخته شود. منتهي اين نظر در جايي که مهر ماليت ندارد يا مجهول است، قابل اجرا به نظر نمي‌رسد در موردي که مهر ماليت ندارد که مسأله روشن است. در مورد مهر مجهول نيز اگر مورد مهر عين باشد و اگر مجهول بودن مورد مهر ناشي از جهل به اوصاف مهر است به گونه‌اي که قابل تقويم نيست، مهرالمثل جايگزين خواهد شد؛ ولي اگر جهل مربوط به عدم قدرت بر تسليم از سوي زوج باشد، قيمت آن بايد داده شود. بنابراين قاعده اولي در جايگزيني اين است که قائل به قيمت مهر شويم؛ زيرا به تراضي طرفين نزديکتر است و اگر قابل تقويم نباشد، مهرالمثل جايگزين خواهد شد (کاتوزيان، 1371: 144).
2-4-11- حق حبس
با توجه به ماده 1085 ق. م که مي‌گويد “زن مي‌تواند تا مهر به او تسليم نشده است، از ايفاي وظايفي که نسبت به شوهر دارد امتناع کند” مي‌توان حق حبس را در عقد مهر جاري دانست، ولي بايد به دنبال تعيين نوعي تقابل تعهد در آن بود و اينکه زوجه تعهد به چه امري را مي‌تواند حبس کند، تا مهر به او تسليم شود. از طرف ديگر آيا زوجه در صورت بطلان عقد مهر داراي حق حبس هست يا نه؟حق حبس حق امتناعي است که هر يک از طرفين معاملـه در صورت عدم تسليم مورد تعهد از طرف ديگر دارد. در عقد نکاح نيز تا زماني که زن مهر خود را قبض نکرده، قادر به عدم تمکين در قبال امور زناشويي يا عدم ايفاي کليه وظايفي که در مقابل شوهر دارد، مي‌باشد و شوهر نمي‌تواند وي را در اين مورد مجبور کند. مبنا و ماهيت حق حبس نيز در تعهدات متقابل عيان مي‌گردد؛ به‌اين معنا که يک طرف عقد براي رسيدن به مورد تعهد از سوي طرف ديگر عقد، انجام تعهد خود را معلق و منوط به انجام تعهد از سوي طرف مقابل مي‌نمايد (آراد، 1341: 68).
به عبارت دقيق‌تر بايد يک نوع معاوضه‌اي تعريف شود تا حق حبس معنا شود. برخي معتقدند که نکاح داراي دو جنبه است: جنبه عمومي که عبارت از رابطه زوجيت است و جنبه خصوصي که عبارت از مهر و جنبه مالي نکاح است و نقشي را که مهر به‌اين اعتبار در نکاح بازي مي‌نمايد، به وسيله قواعد معاوضه تنظيم مي‌شود و لذا موقعيت مهر که جنبه فرعي را در نکاح داراست، از نظر فن حقوقي مانند موقعيت عوض در عقد معوض است و به اعتبار رابطه وابستگي که بين مهر و بضع موجود است، قاعده حبس که از خصايل عقود معوض است بر آن دو جاري مي‌شود (امامي، 1377: 459-460).
بعضي ديگر نيز عقد نکاح را به صراحت معاوضه به شمار مي‌آورند و مي‌گويند مبناي حق حبس اين است که نکاح در فقه اسلامي يک عقد معاوضي يا شبه معاوضي به شمار آمده و در معاوضات هر يک از طرفين مي‌توانند از اجراي تعهد خود امتناع کنند، تا طرف ديگر تعهد خود را انجام دهد که اگر اين نظر را بپذيريم، مي‌توانيم بگوييم براي زوج نيز حق حبس بايد وجود داشته باشد. معاوضي دانستن عقد نکاح به اعتبار مهر از سوي بسياري از فقها به صراحت بيان شده‌است؛ گرچه آن را معاوضه حقيقيه ندانسته‌اند، ولي نوعي معاوضه را به اعتبار مهر در عقد نکاح تعريف نموده‌اند ولي در واقع امر بايد گفت که اصولا عقد نکاح را که يک قرارداد شخصي و هدف اساسي آن شرکت زندگي است، نبايد يک قرارداد معاوضي يا حتي شبه معاوضي تلقي کرد و احکام ويژه قراردادهاي مالي معوض را درباره آن جاري نمود (صفائي، 1378: 179).
با توجه به‌اينکه موقعيت عقد نکاح در بين ساير عقود خاص است و اهميت ويژه‌اي در تحکيم آن، مورد نظر قانونگذار مي‌باشد، بعيد به نظر مي‌رسد که بتوان ماده 1085 ق. م را با ماده 377 به لحاظ ملاك واحد قياس کرد و حکم بيع را در نکاح جاري دانست از طرف ديگر الزام زن به تمکين از شوهر نيز به طور مستقيم از قانون ناشي مي‌شود و سبب آن را نبايد توافق زن و مرد پنداشت. بنابراين رابطه مهر با تمکين زن را نمي‌توان رابطه عوض و معوض در قراردادهاي مالي قياس کرد. البته در پاره‌اي از موارد مانند حق حبس، الزام‌‌هاي زن و شوهر شبيه به تعهدات متقابل در عقود معوض است؛ ولي از اين شباهت نبايد نتيجه گرفت که مهر درعقد نکاح در برابر تمکين زن قرارگرفته و قواعد ساير معاملات بر تنظيم اين رابطه حکمفرماست. به همين
