در هر حال، قبول محال عليه لازم است و به نظر مي‌رسد قانون مدني ما نيز از اين نظر تبعيت كرده است (در ماده 725 قانون مدني). اما نظر مخالف اينكه اگر محال عليه مشغول‌الذمه باشد، نيازي به قبول او نيست (كه البته به نظر برخي از حقوقدانان نظر اخير، اقوي است).51
2- در حقوق اروپا، قبول شخص محال عليه، عملي تشريفاتي است اما در فقه و حقوق ما، قبول محال عليه عمل رضايي است.
3- در انتقال طلب به سبك اروپايي، همه وثيقه‌ها و تضمينات طلب، همچنان به نفع منتقل اليه باقي مي‌ماند و مديون حق دفاع را كماكان دارد اما در فقه و قانون مدني ما، با انتقال طلب، تمامي تضمينات و وثيقه‌ها نيز ساقط مي‌شود و به تبع آن حق دفاع مديون نيز از بين مي‌رود.
نكته‌اي كه بايد به آن توجه كرد؛ از آنجا كه حقوق فرانسه از سيستم حقوق رم تبعيت كرده، در رابطه با انتقال طلب و انتقال دين، صرف انتقال، باعث نمي‌شود كه تغييري در وضعيت طلب و دين از جهت وثيقه و تضمينات و دفاع بوجود آيد، به عبارت ديگر با انتقال طلب و دين، وثيقه و تضمين و حق دفاع همچنان باقي مي‌ماند اما در حقوق ما كه پيرو حقوق اسلام است، در صورتي تضمينات و حق دفاع و وثيقه متعلق به طلب و دين باقي مي‌ماند كه ذمه‌ي مديون اصلي همچنان مشغول باشد. به عبارت ديگر در حقوق مدني از لحظه‌ي بري شدن ذمه‌ي محيل (كه همان زمان قبول محال عليه است) اگر به علت بدهي، محتال رهينه‌اي گرفته باشد يا بدهكار ضامن داده باشد، به محض انتقال طلب، اين وثيقه‌ها از بين مي‌رود اما در حقوق اروپا، با قبول محال عليه و برائت ذمه محيل، باعث زوال و ثايق و تضمينات نمي‌شود.52
4- آنچه كه در حقوق اروپا مدنظر است اين كه در انتقال طلب قصد كسب سود و منفعت يا به عبارت بهتر قصد تجارت وجود دارد به عبارت ديگر قصد منتقل اليه اين است كه طلب را از ناقل طلب به كمتر از قيمت طلب خريداري كند تا بتواند از مديون (كه در اينجا ثالث است) كل قيمت را مطالبه كند، اما در عقد حواله‌ي قانون مدني و همينطور در فقه، قصد سود و منفعت و تجارت وجود ندارد.53
آنچه كه در اينجا حائز اهميت است و بايد بدان توجه كرد اينكه در رابطه با مسائل حواله در حقوق داخلي كشورمان نمي‌توان از حقوق اروپا تبعيت كرد و علت آن هم اختلاف بنيادين در ديدگاهي است كه بين حقوق كشور ما (كه پيرو حقوق اسلام است) و حقوق اروپا در زمينه عقد حواله دارد بلكه بايد در عقد حواله، انتقال طلبي را مدنظر قرار داد كه مورد پذيرش فقه قرار گرفته است.
اما در قياس بين انتقال دين با عقد حواله مي‌توان گفت در انتقال دين آن گونه كه در حقوق اروپا ملاك است (cession de dette)، متعهدله دين سابق بر عقد، در اين انتقال دخالتي نداشته و به عنوان يكي از طرفين عقد محسوب نمي‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدني ما، متعهدله دين سابق بر عقد حواله، به عنوان طرفين عقد حواله محسوب مي‌شوند.
همچنين در انتقال دين اروپايي، تضمين و وثيقه و دفاع، ساقط نمي‌شود اما در حواله مندرج در قانون مدني، تضمينات و دفاع‌ها از بين نمي‌رود. (البته در اين زمينه بين حقوقدانان ما اختلاف نظر است همانطور كه قبلاً به آن پرداخته شد).54
اينكه، انتقال دين مبناي عقد حواله مندرج در فقه و به تبع آن قانون مدني ايران است بر اساس قول غير مشهور است به نحوي كه قول مشهور بر انتقال طلب است نه انتقال دين (به عنوان مبناي عقد حواله).
1-3-3 مقايسه Delegation با عقد حواله
Delegation يا نيابت در تعهد و ايفاء به عملي گفته مي‌شود كه به موجب آن شخصي (چه متعهد باشد چه نباشد) به شخص ديگري (چه در برابر شخص اول، تعهدي داشته باشد يا نداشته باشد) دستور مي‌دهد كه به نفع شخص ثالثي، تعهد معيني را بر عهده بگيرد و يا اينكه تعهد معيني را انجام دهد.
اما در قياس بين اين نهاد (كه مبتلا در حقوق اروپاست) با عقد حواله بايد گفت 1- اينكه در عقد حواله، دستور دهنده (يا محيل) مي‌بايست مشغول‌الذمه باشد اما در نهاد delegation الزامي وجود ندارد كه دستور دهنده مشغول‌الذمه باشد و ممكن است ذمه وي بري باشد.
2- در نهاد delegation اگر محتال، ذمه‌ي دستور دهنده را بري كند، ذمه‌ي او بري خواهد شد وگرنه بين دستور دهنده و طرف او حالت تضمان بوجود مي‌آيد اما در حواله مندرج در فقه و قانون مدني ما، محتال دخالتي در بري كردن ذمه محيل نداشته بلكه با قبول محال عليه، ذمه‌ي محيل بري مي‌شود به نحوي كه به نفع محتال، تضماني بين محيل و محال عليه بوجود نمي‌آيد.
نكته‌اي كه در مورد عقد حواله در قانون مدني ايران بايد به آن توجه كرد اينكه شرط مراجعه‌ي محتال به هريك از محيل و محال عليه، باطل است چراكه نقل ذمه از عناصر عقد حواله است (البته در اين زمينه برخي از فقها نظر مخالف دارند) و اگر ضم ذمه به ذمه صورت گيرد، از موارد عقد ضمان است و از شمول عقد حواله خارج مي‌گردد.
1-3-4 مقايسه تبديل تعهد با انتقال طلب و دين
در ابتدا به دليل شباهت زيادي كه بين انتقال دين و تبديل تعهد وجود دارد مي‌بايست تبديل تعهد را تبيين نمود تا تفاوت‌ها و شباهت‌هاي آن در معرض بررسي قرار گرفته و بتوان احكام مربوط به انتقال دين را به نحو صحيح‌تري استنباط نمود.
قانون مدني ايران در مورد تبديل تعهد پيرو كشور فرانسه بوده، اما از آنجا كه درباره تبديل تعهد تعريفي در قانون مدني ما وجود ندارد و كشور فرانسه نيز تبديل تعهد را تعريف نموده لازم است ابتدا تعهد موجود، منتفي گرديده، و تعهد جديدي جايگزين آن مي‌شود (مواد 1271 و 1272 قانون مدني فرانسه)55 تبديل تعهد چه بر اساس قانون ايران و چه بر اساس قانون فرانسه از تغيير هريك از سه عامل، 1- متعهد، 2- متعهدله، 3- متعهد به (متعلق تعهد) صورت مي‌پذيرد.56
تبديل تعهد واجد اين اثر است كه تعهد سابق با تمام وثايق و تضمينات وابسته به آن، از بين مي‌رود مگر اينكه برخلاف آن توافق كنند (ماده 293 قانون مدني)
همانطور كه قبلاً نيز به طور ضمني گفته شد عبارت تبديل تعهد ميراثي از حقوق روميان بوده كه حقوق بسياري از كشورها بدان عمل مي‌كنند. در آن زمان، تعهد به رابطه حقوقي ميان دو شخص (طلبكار و بدهكار) اطلاق مي‌شد و قابليت انتقال به ديگران را نداشته، لذا هر زمان كه نياز به تغيير يا انتقال تعهد وجود داشت، طرفين تعهد به ناچار تعهد سابق را اسقاط مي‌كردند و آن وقت تعهد مورد نظر خود را جايگزين مي‌كردند، به عبارت ديگر براي ايجاد تغيير در وضعيت مي‌بايست دو عمل حقوقي مجزا 1- سقوط تعهد موجود 2- ايجاد تعهد جديد به جاي آن، به وقوع مي‌پيوست تا اقدام صورت گرفته واجد اثر باشد.57
اما براي ساده كردن تغييرات فوق، نهاد تبديل تعهد با ادغام دو عمل حقوقي فوق و ايجاد ارتباط بين آنها، به وجود آمد به عبارت ديگر دو عمل حقوقي سقوط تعهد و ايجاد تعهدي ديگر، جاي خود را به نهاد تبديل تعهد داد به نحوي كه اشخاص مي‌توانستند، با اسقاط تعهدي، تعهدي ديگر را جايگزين آن كنند بدون آنكه نياز به انجام دو عمل حقوقي باشد و در عمل حقوقي جديد، هم سقوط تعهد و هم ايجاد به عنوان دو امر مرتبط و ملازم يكديگر، موضوع تراضي طرفين آن قرار مي‌گرفت به نحوي كه هريك سبب تحقق ديگري بود. اين عمل حقوقي (تبديل تعهد)، نخستين گام به سمت جدايي تعهد از شخصيت دو طرف و انتقال و تبديل آن بود. به عبارت بهتر، عملاً، تعهد به همان صورت كه طرفين آن مي‌خواستند تغيير مي‌كرد و متحول مي‌شد و همين تبديل و تحول ساده بود كه در قصد مشترك طرفين مي‌آمد، اما چون از لحاظ نظري جدايي رابطه دو شخص با تعهد امكان پذير نبود، عمليات انجام شده بين طرفين را به دو عمل حقوقي وابسته يكديگر و ملازم تحليل مي‌نمودند (يعني ساقط شدن تعهد سابق و جايگزيني تعهد جديد)
اينكه نهاد تبديل تعهد در حقوق كنوني برخي از كشورها باقي مانده بخاطر فايده اندك آن در روابط حقوقي نيست، بلكه به دليل نفوذ نسبت‌ها و رسوم باقي مانده از حقوق روميان است و همين امر باعث شده كه برخي از كشورهاي پيرو حقوق روم، عنوان تبديل تعهد را كنار گذاشته و در عوض، انتقال دين و طلب را جايگزين آن كنند مانند قانون مدني آلمان يا به آن توجهي در خور ندارند مثل حقوق سويس، حتي حقوق فرانسه نيز به شكل گذشته به آن بها نمي‌دهد.58
در تبديل تعهد از راه تبديل دين، متعهد و متعهدله كه رابط دين، بين آنها وجود دارد، با يكديگر تراضي مي‌كنند كه دين را تغيير داده به نحوي كه تبديل تعهد از راه تبديل دين صورت گيرد بدون تغيير متعهد و متعهدله (بند اول ماده 292 قانون مدني).
نوع ديگر از تبديل تعهد، از طريق تغيير متعهد است به عبارت ديگر ممكن است تعهد از طريق تغيير متعهد انجام شود. در اين حالت نيز تعهد متعهد اصلي ساقط مي‌شود و ذمه او در برابر متعهدله بري مي‌شود. در اين نحو از تبديل تعهد علاوه بر رضايت متعهد جديد، رضايت متعهد له هم ضروري است (بند 2 ماده 292 قانون مدني) چراكه عناصر هيچ حقي را نمي‌توان بدون اذن صاحب آن متحول كرد. رضايت مديون در تحقق اين گونه تبديل تعهد نقشي ندارد و تصرفي در اموال وي نمي‌شود و تنها اثري كه اذن متعهد اصلي دارد اين است كه تنها در برابر متعهد جديد ملزم به جبران آن چيزي است كه به متعهد ايفا شده است.
تبديل تعهد به نحو تبديل متعهد را نبايد با انتقال دين و نيز پرداخت دين ديگري اشتباه گرفت.59 چراكه در تبديل تعهد، تعهد سابق و اصلي ساقط مي‌شود و تعهد جديد بجاي آن قرار مي‌گيرد اما در انتقال دين تعهد اصلي از بين نمي‌رود بلكه تنها موضوع تعهد يا دين، از ذمه متعهد اصلي به ذمه متعهد جديد منتقل مي‌شود.
در تبديل تعهد، تضمينات سابق از بين مي‌رود و عوارض و طواري دين به محض انتقال از بين مي‌روند اما در انتقال دين، همه عوارض و طواري (كه تضمينات از آن جمله است) باقي مي‌ماند.60
همچنين در تبديل تعهد، متعهدله سابق دخالت دارد و به عنوان يكي از طرفين قرارداد تبديل تعهد است اما در انتقال دين، طلبكار مشاركتي نداشته و از اين جهت تفاوتي نمي‌كند كه انتقال دين به صورت ارادي محقق شده يا به صورت قهري.61
در هر صورت رضاي طلبكار، شرط صحت انتقال دين نيست.62
در پرداخت دين به وسيله ثالث نيز، شخص ثالث، تنها تعهدي را كه بر ذمه مديون است ايفا مي‌كند بدون بر عهده گرفتن دين مزبور بر ذمه، و نسبت به پرداخت آن تعهدي ندارد اما در تبديل تعهد، شخص ثالث، عهده‌دار پرداخت دين مي‌شود و تعهد جديدي بوجود مي‌آيد كه جايگزين تعهد ساقط شده مديون اصلي مي‌شود. به عبارت ديگر، در تبديل تعهد، قبل از تاديه دين، يك ماهيت حقوقي انشا مي‌شود حال آنكه در ايفاي دين به وسيله ثالث، ماهيت حقوقي قبل از ايفا، انشا نمي‌شود.63
اينك اگر بخواهيم تعريفي شسته و رفته از خريد دين ارايه دهيم بايد بگوييم:
اولاً اينكه دين مالي است كه به صورت كلي ثابت بر ذمه‌ي شخصي بوده و ذمه‌ي شخص به آن مشغول است.
بطور كلي دين عبارت است از مالي كلي كه ذمه‌ي فرد به آن مشغول است خواه سبب آن اختياري باشد، مانند اشتغال ذمه‌ي زوج به مهر به سبب عقد ازدواج يا اشتغال ذمه‌ي قرض گيرنده به عوض قرض به سبب عقد قرض و يا اشتغال ذمه‌ي خريدار به ثمن در بيع نسيه و فروشنده به مثمن در بيع سلف؛ و يا غير اختياري باشد مانند اشتغال ذمه‌ي فرد به بدل چيزي كه آنرا تلف كرده است يا اشتغال ذمه‌ي زوج به نفقه‌ي زوجه و نظاير آن.64
بدين ترتيب مي‌توانيم بگوييم خريد دين يعني خريد اوراق و اسناد تجاري به قيمتي كمتر از مبلغ اسمي و منظور از اوراق و اسناد تجاري آن دسته از اوراق و اسناد بهاداري است كه مفاد آن حاكي از بدهي ناشي از معاملات تجاري باشد و منظور از مبلغ اسمي، مبلغي است كه در متن اسناد و اوراق تجاري ذكر گرديده و حاكي از ميزان دين يا بدهي است كه بايد در سررسيد از سوي متعهد پرداخت گردد. در تكميل تعريف فوق به بيان ديگر مي‌توانيم بگوييم، خريد دين قراردادي است كه به موجب آن شخص ثالثي، دين مدت‌دار بدهكار را به كمتر از مبلغ اسمي آن بصورت نقدي از داين خريداري مي‌كند. يعني رقمي را كه در متن اسناد و اوراق تجاري
