پایان نامه ارشد با موضوع دلیل جدید، حقوق ایران، سقط جنین، قوانین موجود

دانلود پایان نامه ارشد

فقها در نفی و اثبات نسب خصوصیت و موضوعیتی نداشته و مقصود حمایت از اصل مسأله نسب به عنوان یکی از ارزش های ضروری بوده است امروزه می توان از طرق و ادله علمی که دلالت روشن تری بر مسأله دارند استفاده نمود.
فقهادرحجیت اینگونه آزمایشها براي اثبات نسب و نفی ولد اختلاف نظردارند؛برخی به حجیت این ادله درصورت حصول علم وگروهی برعدم حجیت آن معتقدند؛درمیان حقوقدانان اختلاف نظرکمتري وجوددارد واختلاف موجود صرفا ًدر نحوه استناد به این آزمایشهاست.این تحقیق برآن است که نقش آزمایشهاي دي.ان.اي وامکان استنادبه آنرادر دعاوي اثبات نسب و نفی ولد بررسی کند و ببیندآیا با مقررات موجود میتوان به این آزمایش هااستنادکرد یا تا زمانیکه قانون برآن تصریح ننماید، چنین مجوزي وجود نخواهد داشت.
باتوجه به اینکه همه ادله اثبات نسب مبتنی برظن است واحتمال اثبات خلاف درآنهاوجودداردونیزبه لحاظ غیرانحصاري بودن ادله مذکور، بایدبتوان آزمایشهاي ژنتیک را به عنوان یک دلیل جدیددربسیاري ازدعاوي اثبات نسب استفاده کرد، لکن براي ایجادبسترلازم براي استنادبه آن نیازبه تصریح قانونی وجوددارد.
دیرزمانی نیست که استفاده ازآزمایشهاي ژنتیک به عنوان یک شیوه مهم تشخیص هویت انسانی درجهان مطرح گردیده است. درحقوق ایران به لحاظ بدیع بودن مسأله اثبات نسب ازطریق آزمایش ژنتیک، موضع قانونی مشخصی وجودندارد و علیرغم استقبال افراد جامعه از پیشرفت روزافزون آزمایش های “دي.ان.اي” و دقت این آزمایشها در مقایسه با سایر طرق اثبات نسب، بررسی کافی و وافی درباره آن صورت نگرفته است؛ زیرا پذیرش این آزمایشها براي اثبات نسب در فقه به روشنی تبیین نگردیده و مسأله حجیت آن دغدغه ايی است که نیازبه تفحص دارد تا با تبیین مبانی فقهی امکان ارائه راهکارقانونی نیزفراهم گردد.
در این باره برخی معتقدند كه راه اثبات نسب منحصر به اقرار و اماره فراش است كه در قانون و در متون فقهی بیان شده است، برخی هم معتقدند آنچه موضوعیت دارد، علم به واقع یا ظن قریب به علم و قابل اعتماد است و از هر راهی كه علم به رابطه نسبی و رابطه پدر و فرزندی پیدا كنیم، كفایت می‌كند. به نظر می‌رسد قانونگذار ما باید این نقص را به نوعی برطرف كند.
از طرفی به زعم نویسنده، استفاده از این دلایل علمی در زمینه اثبات نسب خارج از نصوص شریعت نیست، این کار که به یاری علم انجام می شود شگفت و تازه است ولی چون حرمت خانواده و قوانین را نمی شکند و با حسن نیت در خدمت خانواده و جامعه قرار می گیرد مباح است، و در صورتی که حقیقت علمی این دلایل ثابت شود دلیل قاطعی بر اثبات نسب شناخته می شود و به مانند دلایل دیگر از آن استفاده خواهد شد. توجه به این نکته ضروری است که فقهای قدیم بر حسب زمان و دوره ای که در آن زندگی میکردند در مورد نسب و وسایل اثبات آن اجتهاد نمودند، مدت حمل را در نظر میگرفتند و به توانایی زوج در رابطه زناشویی توجه میکردند که اینها دلالت میکند براینکه هدف آنها چیزی جز تشخیص نسب و رسیدن به یقین نبوده است. اما امروزه با گسترش و پیشرفت علم این امکان برای ما حاصل شده که میتوانیم با استفاده از وسایلی که وجود دارد از این نعمتی که در اختیار احکام شریعت قرار گرفته برای اثبات نسب کمک بگیریم و بهتر است در این قضایا اجتهاد شود، به خصوص نظرات و گزارشهای پزشکان جمع آوری شود و تحت نظر نهاد یا سازمان علمی این مباحث مورد بررسی قرار بگیرند تا ایرادات و اشکالاتی که موجود است آشکار و برطرف گردد و نیز اختلافاتی که حول این مساله وجود دارند کاسته شود تا کسی در تحیر و اشتباه نیافتد.
اگرچه ممکن است آزمایشهاي ژنتیک درحال حاضرتوسط اشخاص یادادگاه مورداستفاده قرارگیرد،اما قانونی که برامکان استفاده ازاین شیوه حکومت نماید یا در موارد لزوم به قضات امکان اجبار به انجام آزمایش را دهد، وجودندارد. این تحقیق برآن است که جایگاه فقهی وحقوقی آزمایشهاي” دی ان ای” و امکان قانونی استفاده ازآن را باتوجه به قوانین موجود بررسی نماید. لذامسأله اساسی این تحقیق آن است که آیاامکان اثبات نسب و نفی ولد با آزمایش” دی ان ای” وجوددارد؟آیاپذیرش اینگونه آزمایشها به عنوان دلیل جدیدي براي اثبات نسب و نفی ولد امکان پذیراست یا آنکه ادله اثبات نسب جنبه انحصاري دارد و لذا دلیل جدید دیگري که بتوان با آن به حقیقت دست یافت، قابل پذیرش نیست؟
نویسنده درتحقیق حاضرسعی می کند مبانی و دلایلی راکه متفکران و قانون گذاران براساس آنها به اظهار نظرپرداخته اند،با تحلیل منطقی به اعتبار یا عدم اعتبار آزمایش های “دی ان ای”به روش کتابخانه اي و ازطریق اینترنت بررسی کند و در نهایت پاسخ روشنی به حجیت اینگونه آزمایشها در دعاوي اثبات نسب و نفی ولد ارائه نماید.

2)سابقه ی تحقیق
1) نقش آزمایش های« دی. ان. ای» در اثبات نسب از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران، مهشید سادات طبائی(1391)
از نظر نویسنده ی این مقاله، بررسی ادله اثبات نسب حکایت از آن دارد که این ادله حصري نیست و در زمان خود تمامی دلایل اثبات را در بر میگرفته است و راه قابل اعتماد دیگري براي اثبات، غیر از آنچه در متون فقهی مطرح گردیده است وجود نداشت. روش تحقیق در این مقاله مطالعات توصیفی و نظری بوده که نتیجه تحقیق حاکی از آن است که: امروزه آزمایش هاي «دی ان ای» به ویژه در مواردي که نسب طفل میان افراد مشخصی مردد باشد با قاطعیت تعیین کننده نسب و فصل کننده مناقشه است. از آنجا که ماهیت ادله اثبات دعوي ظنی و اعتبار آنها نسبی است و تنها به عنوان راهی براي رسیدن به واقع، توسط شارع تعیین شده اند و نصی مبنی برموضوعیت داشتن هیچ یک از آنها وجود ندارد و محصور در موارد مذکور از طرف شارع نیستند،امکان تلقی آزمایش های دی ان ای بعنوان یک دلیل مستقل در اثبات نسب وجود داردو ضمن اینکه اکثر فقها و حقوقدانان بر حجیت آزمایشهای دی ان ای درصورتیکه مفید علم باشد اظهارنظر نموده اند.

2)بررسی مشکلات احتمالی در تجزیه و تحلیل پدر واقعی در ارتباط با پدر فرضی،نیکول شووارک و دیگران(2006)
در این مقاله نویسنده بر صحت روش های تشخیص پدر واقعی فرزند از جمله روش DNA تاکید دارد و در این مطالعه 164 نفر از 27 خانواده در ارتباط با شباهت های DNA در میان اعضای خانواده مورد مطالعه قرار گرفت. احتمال شباهت های DNA در پدران فرزندان بیشتر از عموها و سایر اعضای خویشاوندان بود . لذا این نتایج نشان می دهد که برای تشخیص پدر و اعضای خانواده ی افراد می توان به آزمایش های ژنتیکی تکیه کرد اما دامنه و زمینه ی بررسی باید بسیار گسترده و دقیق باشد.

3)چه کسی پدر است؟« تجدید نظری بر جرم اخلاقی” تقلب پدری”»، لسلی کانولد(2008)
در استرالیا طرفداری مردان از مسئله ی “پدر واقعی” متناقض و متعدد است گاهی موافق با تغییرات در قانون پدر و گاهی مخالف . با این وجود فمنیست ها واکنشی آهسته و آرام به بازبینی گفتمان پدری نشان داده اند در این مفاله نویسنده به تجزیه و تحلیل و پاسخ به اظهارات تجربی و هنجاری موجود به آنچه که گفتمان حقوقی پدری در برابر «تقلب پدری» است بیان می دارد.
از نظر نویسنده آزمایش های DNA می تواند روشی قابل اعتماد به تشخیص مسئله ی پدری باشد چراکه عدم تشخیص یا « تقلب پدری» می تواند باعث صدمه زدن به بطن خانواده و مخصوصاً کودک باشد.

4) تحلیل DNA قبل از تولد کودک و انجام تست تشخیص پدری،کاکاسته و زاس بیر و وارگا(2005)
در این مقاله نویسنده بیان می دارد که در تجاوز به دختران جوان که اقدام به سقط جنین می نمایند و یا پس از تولد کودک او را رها می کنند می توان با انجام آزمایش DNA از جفت و بافت خونین برای تشخیص فردی که اقدام به تجاوز به عنف نموده و یا مادری که اقدام به سقط جنین نموده اقدام نمود.
در این مطالعه 6 مورد (چهار مورد تجاوز به عنف و دو مورد که در آن مادر کودک را رها نموده) مورد مطالعه ی تجربی و آزمایشگاهی قرار گرفته اند.
5) 15 نتیجه از آزمایش ها و تست ها،جفرسون اینگرام و جان کلوتر(2009)
اغلب شواهدی که به دادگاه به طور مستقیم ارائه می شوند آزمایش ها و تست های خارج از دادگاه است قوانین عمومی در خصوص پذیرش شهادت در رابطه با نتایج آزمایش و تست، و استفاده از شواهدی که شامل یک سری نمودارها و اشکال ناشی از انجام آزمایش و تست ایجاد شده به عنوان یک قاعده ی کلی اجرا می شود. همچنین شواهدی از بدن مانند کبودی، گرفتن نمونه مثل بزاق، خون و … رایج است. چنین شواهدی اگر چنانچه استاندارد های مناسب را رعایت کند می توان به آنها در دادگاه استناد کرد.
نتایج آزمون گروه خون اطلاعات مفیدی را ارائه می کند اما از آن مفید تر و قابل اطمینان تر آزمایش های DNA هستند .شواهد مبتنی بر خون و DNA به طور کلی برای اهداف شناسایی مورد استفاده قرار می گیرد مثلاً در رابطه با تعقیب جزایی تجاوز به عنف ، تجاوز، قتل و در اقدامات پدری مدنی و کیفری. البته فردی که مسئول اجرای چنین آزمایش هایی است باید فردی واجد شرایط انجام آزمون که یک تکنسین واجد شرایط پروتکل های مناسب برای انجام تست باشد.

3)ضرورت تحقیق
یك اماره قضایی كه اکنون در دنیا و قوانین سایر كشورها تا حدودی مطرح، اما در ایران، قانون نسبت به آن ساكت است، آزمایش‌های ژنتیكی یا همان آزمایش دی.ان.ای است.فقهادرحجیت اینگونه آزمایشها براي اثبات نسب و نفی ولد اختلاف نظردارند؛ برخی به حجیت این ادله درصورت حصول علم و گروهی برعدم حجیت آن معتقدند؛درمیان حقوقدانان اختلاف نظرکمتري وجوددارد و اختلاف موجود صرفا ًدر نحوه استناد به این آزمایشهاست.این تحقیق برآن است که نقش آزمایشهاي دي.ان.اي و امکان استناد به آنرادر دعاوي اثبات نسب و نفی ولد بررسی کند و ببیندآیا با مقررات موجود میتوان به این آزمایش هااستنادکرد یا تا زمانیکه قانون برآن تصریح ننماید، چنین مجوزي وجود نخواهد داشت.
باتوجه به اینکه همه ادله اثبات نسب مبتنی برظن است و احتمال اثبات خلاف درآنهاوجود داردو نیزبه لحاظ غیرانحصاري بودن ادله مذکور، بایدبتوان آزمایشهاي ژنتیک را به عنوان یک دلیل جدیددربسیاري ازدعاوي اثبات نسب استفاده کرد، لکن براي ایجادبسترلازم براي استنادبه آن نیازبه تصریح قانونی وجوددارد.
دیرزمانی نیست که استفاده ازآزمایشهاي ژنتیک به عنوان یک شیوه مهم تشخیص هویت انسانی درجهان مطرح گردیده است. درحقوق ایران به لحاظ بدیع بودن مسأله اثبات نسب ازطریق آزمایش ژنتیک، موضع قانونی مشخصی وجودندارد و علیرغم استقبال افراد جامعه از پیشرفت روزافزون آزمایش های “دي.ان.اي” و دقت این آزمایشها در مقایسه با سایر طرق اثبات نسب، بررسی کافی و وافی درباره آن صورت نگرفته است؛ زیرا پذیرش این آزمایشها براي اثبات نسب در فقه به روشنی تبیین نگردیده و مسأله حجیت آن دغدغه ايی است که نیازبه تفحص دارد تا با تبیین مبانی فقهی امکان ارائه راهکارقانونی نیزفراهم گردد.
اگرچه ممکن است آزمایشهاي ژنتیک درحال حاضرتوسط اشخاص یادادگاه مورداستفاده قرارگیرد،اما قانونی که برامکان استفاده ازاین شیوه حکومت نماید یا در موارد لزوم به قضات امکان اجبار به انجام آزمایش را دهد، وجودندارد. این تحقیق برآن است که جایگاه فقهی وحقوقی آزمایشهاي” دی ان ای” و امکان قانونی استفاده ازآن را باتوجه به قوانین موجود بررسی نماید.

4)سوالات تحقیق

• آیا آزمایش دی.ان.ای می‌تواند برای اثبات نسب کارایی داشته باشد ؟
• اگر آزمايش دي ان اي نسان دهد كه بچه اي فرزند مردي نيست آيا آن فرزند به صرف اين آزمايش از او نفي مي شود يا احتياج به لعان دارد؟
• آیاپذیرش اینگونه آزمایش هابه عنوان دلیل جدیدي براي اثبات نسب امکانپذیراست یاآنکه ادله اثبات نسب جنبه انحصاري دارد و لذادلیل جدید دیگري که بتوان با آن به حقیقت دست یافت، قابل پذیرش نیست؟

5)فرضیات تحقیق
➢ ادله ی اثبات نسب و نفی ولد در قانون انحصاری نبوده و با توجه به موضوعیت موارد می توان از روش های مختلفی از جمله آزمایش ” دی ان ای” برای اثبات نسب و نفی ولد استفاده کرد.
➢ اگر آزمايش دي ان اي نشان دهد كه بچه اي فرزند مردي نيست فر زند به صرف اين آزمايش از پدر نفي نمي شود بلك

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع تلقیح مصنوعی، قانون مدنی، فقهی حقوقی، جوامع انسانی Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع مفهوم شناسی، قانون مدنی، فقهی حقوقی، حقوق ایران