پایان نامه ارشد با موضوع حقوق فرانسه، حقوق تجارت، اصل انتقال، آداب و رسوم

دانلود پایان نامه ارشد

مديون و ميزان دارايي‌هاي او دارد و جابجايي مديون مي‌تواند آن قدر خطرناك باشد كه منجر به از بين رفتن حق طلبكار گردد به همين دليل است كه در پذيرش انتقال دين به طور مستقيم ترديدهايي مطرح شده و تلاش حقوقدانان براين قرار گرفته كه نهاد حقوقي انتقال دين را به طرق غيرمستقيم و با مشاركت طلبكار تبيين كنند و حتي در جاهايي كه به طور مستقيم انتقال دين صورت مي‌گيرد، مواردي پيش‌بيني شده كه بتواند حقوق طلبكار را لحاظ نمايد.84
همانطور كه قبلاً نيز گفته شد در عقود معيني همچون عقد ضمان و عقد حواله،‌ انتقال دين با رعايت تشريفات خاص آن عقود، صورت مي‌پذيرد كه آن نيز به علت رعايت حقوق طلبكار است كه نمي‌توان بدون رضاي طلبكار و به صورت نامحدود چنين انتقال ديني را پذيرفت به عبارت ديگر بايد انتقال دين در قالب نهادهايي انجام شود كه قانونگذار تصريح كرده بنابراين به نظر مي‌رسد بدست آوردن اصلي مبني بر قابليت انتقال دين به نحو آزاد و نامحدود، خالي از اشكال نباشد.
برخي معتقدند كه انتقال دين در حقوق ما تنها به وسيله ضمان و حواله صورت مي‌گيرد كه در اين عقود، اراده طلبكار از ركنهاي انتقال محسوب مي‌شود با اين توضيح كه در عقد ضمان،‌ عقد بين ضامن و طلبكار منعقد مي‌شود و مديون در آن دخالتي ندارد همچنين در حواله اين طلبكار (محتال) است كه انتقال را مورد پذيرش قرار مي‌دهد بنابراين مديون به تنهايي نمي‌تواند خود انتقال دين را انجام دهد هرچند كه رضاي طلبكار برانجام آن كار باشد.
به نظر مي‌رسد اين اعتقاد راه مبالغه را پيموده به عبارت ديگر تجارت در دوران معاصر تعهد را به عنوان مالي ارزشمند و قابل نقل و انتقال شناخته كه آثار اين تعهدات را نمي‌توان محدود به رابطه طلبكار و بدهكار دانست. از نظر اعتباري نمي‌توان تفاوتي بين جنبه مثبت تعهد (طلب) و جنبه منفي آن (دين) قائل شد بنابراين همانگونه كه طلب قابليت انتقال را دارد دين نيز مي‌تواند واجداين اثر باشد. اما در عمل باتوجه به ضرورت وجود برخي مصالح و منافع و وجود برخي محدوديتها و ممنوعيتها، نمي‌توان با اين ديد به تبيين نهادهاي حقوقي و تعيين آثار و احكام خاص آنها پرداخت، به عبارت ديگر صاحب حق در انتقال طلب صرفاً آن را به ديگري منتقل مي‌كند حال آنكه در انتقال دين، كسي كه دين بر ذمه اوست مي‌خواهد با استفاده از اين ابزار، ذمه خود را بري كند كه باتوجه به مرتبط بودن با حقوق طلبكار، به ناچار كسب رضايت او نيز ضروريست. اما اين محدوديت در انتقال دين نبايد به عنوان يك مانع كلي در جلوي روي انتقال دين قرار گيرد بلكه با حصول اذن و اجازه طلبكار برحسب مورد، اين محدوديت از بين رفته و نمي‌تواند كليت اين نهاد را ولو با كسب رضايت طلبكار، زير سوال ببرد به عبارت ديگر آنچه كه حائز اهميت است اينكه حق طلبكار محترم شمرده شود و مانع انتقال دين از بين برود، و فرقي ندارد كه ايجاد كننده و انشاءكننده انتقال خود طلبكار باشد يا اينكه صرفاً برعمل حقوقي ايجاد شده صحه گذارد.85
1-4-6 انتقال دين در حقوق خارجي
1-4-6-1 انتقال دين در حقوق فرانسه

در حقوق كشور فرانسه بحث انتقال دين مورد بحث و بررسي و پذيرش قرار گرفته است به اينصورت كه در حقوق آن كشور چهره‌ي مادي تعهد به منزله‌ي مالي كه هم ارزشمند است و هم قابل انتقال باشد تعيين شده است. البته در آنجا انتقال دين بصورت مستقيم صورت نمي‌گيرد. از اينرو مديون لزوماً با دخالت طلبكار به اين امر مبادرت مي‌نمايد. بنابراين به اعتقاد بعضي از حقوقدانان انتقال دين با رضاي مديون قابل انجام خواهد بود. بعضي ديگر با عنايت به فوايد عملي‌اي كه بر انتقال دين مترتب است و از اينرو قابل چشمپوشي نيست كوشيد‌ه‌اند تا از راههاي ديگري به آن هم مبادرت نمايند. بدين ترتيب از طريق راههاي فوق به قوانين مدني ممالكي نظير آلمان، سويس، ايتاليا و لهستان تقرب جسته‌اند. در اين راستا وسايلي جهت انتقال دين در نظر گرفته شده است كه با توسل به آنها مي‌توان به امر انتقال دين مبادرت نمود. مثلاً تبديل تعهد يكي از ابزارهاي تغيير مديون با شركت طلبكار است به اينصورت كه ثالثي در قبال طلبكار تعهدي مشابه دين مديون متقبل میشود با اين شرط كه آن عمل موجب سقوط طلب از مديون باشد. شيوه‌ي ديگري كه پيشنهاد شده است اين است كه از شرط به نفع ثالث استفاده شود. در اينجا مديون ضمن قراردادي كه با ديگري منعقد مي‌نمايد، شرطي كه به سود طلبكار خود باشد تحصيل مي‌كند. شيوه‌ي ديگري كه باز پيشنهاد شده است اين است كه از حواله از نهادهاي مرسوم براي تغيير مديون است استفاده شود.
به اين شكل كه مديون از محال عليه مي‌خواهد كه متقبل تعهدي شود كه معادل دين به سود طلبكار باشد. راه ديگر اين است كه انتقال قرارداد كه حاوي تعهد‌هاي متقابل است در راستاي امر انتقال دين مورد استفاده قرار گيرد. سرانجام آخرين شيوه دين خواهد بود كه دين از طريق انتقال تبعي منتقل گردد.
1-4-6-2 انتقال دين در حقوق آلمان
در آلمان نيز به بحث انتقال دين توجه شده و در كنار انتقال طلب،‌ نهادي براي انتقال دين مدنظر قرار گرفته است. در اينجا ممكن است انتقال دين در اثر قرارداد با طلبكار باشد. مثلاً شخصي در ضمن قراردادي كه با طلبكار منعقد مي‌سازد مي‌پذيرد كه دين مديون را پرداخت نمايد كه به تبع آن، وي برائت خواهد يافت درعين حال ممكن است توضيح اين نكته نيز ضروري باشد كه قرارداد فوق با وجود شرايط خاص نافذ خواهد بود كه در صورت غيبت آن شرايط چنين قراردادي فاقد اثر باشد: اولاً به طلبكار ابلاغ شود و ثانياً رضايت وي نيز اهميت بسزا دارد. هرچند كه باز هم انتقال گيرنده نمي‌تواند به تهاتري که بين طلب‌ وي و دين انتقال گيرنده اتفاق افتاده است در مقابل طلبكار استناد نمايد.
فرقي كه بين حقوق آلمان و فرانسه است اين كه، بنابر حقوق آلمان، در هر دو قرارداد انتقال، تمام تضمينات و وثايق دين ساقط مي‌شود و بنابراين امكان بهره‌مندي از سود براي طلبكار منتفي خواهد بود. از همين رو گفته‌اند انتقال دين در حقوق آلمان با همان امر در حقوق ايران متشابه است. و تنها فرقي كه وجود دارد اين است كه به نفوذ قرارداد بين مديون و ثالث با رضاي طلبكار تصريح شده است و در حقوق ايران چنين اتفاقي در رويه‌ي قضايي كشورمان مورد تاييد واقع نشده است.
1-4-6-3 انتقال دين در حقوق سويس
آنچه در حقوق سويس در اين باره مشاهده میشود، چند نوع انتقال دين است. اولين نوع آن تعهد به تحصيل برائت مديون مي‌باشد. چنين تعهدي، نوعی قرارداد است كه ميان مديون و ثالثي كه تامين برائت را برعهده مي‌گيرد منعقد مي‌شود. اين نوع قرارداد كه انتقال داخلي دين ناميده مي‌شود بدون دخالت طلبكار واقع مي‌گردد. نوع ديگر آن قرارداد انتقال دين است به نحوي كه قراردادي منعقد مي‌شود كه طي آن امري شبيه ضمان در حقوق ايران صورت مي‌گيرد. ولي قرارداد ميان ثالث و مديون مي‌تواند مقدمه‌ي آن قرار گرفته و طلبكار، با رضاي به برائت مديون و پذيرش تعهد ثالث، انتقال را انجام داده و محقق سازد.86
اينك كه به بحث پيرامون خريد دين در نظامهاي حقوقي جهان پرداختيم، لازم است كه انديشه‌ي مبنايي آنرا كه مشترك بين همه‌ي نظامهاي حقوقي اعم از خارجي و ايراني است مورد بررسي و تامل قرار دهيم. بنظر مي‌رسد كه مبناي مشترك دين در حقوق فرانسه، آلمان، سويس و …، اولاً اصل آزادي اراده است،‌ انسان بما هو انسان واجد اراده و اختيار است، و اين اصل تا آنجا اهميت داردكه بعضي مكاتب فلسفي نظير اگزيستانسياليسم همه‌ي انديشه‌ي خود را بر بنياد آن استوار ساخته‌اند. به باور ايشان انسان تا جايي واقعاً انسان است كه مريد و مختار باشد و به همين سبب است كه در مكتب اگزيستانسياليسم حتي وجود انساني انسان با آنها تحقق مي‌يابد. به عبارت بهتر انسان تازماني ميتواند ادعاي وجود داشتن كند كه اراده و اختيار وي خدشه‌اي نپذيرفته باشد، از اينرو بنا به باور اگزيستانسياليسم انسان موجودي است كه خودش، خودش را مي‌سازد و يا انسان همان چيزي است كه با اختيار خويش اراده كرده است.
همچنين بنابراصل انتقال‌پذير بودن حقوق مالي برخلاف آنچه در حقوق غيرمالي شاهد آن هستيم، حق مالي قابل نقل و انتقال است. حتي گفته مي‌شود كه حق عيني بطور معمول از اين راه ايجاد مي‌شود. ديگر اينكه گفته‌اند در حقوق ديني نيز، اين اصل، اصلي پذيرفته شده است و تفاوت انتقال طلب و دين ناشي از دين است.
كه وصول دين با شخصيت بدهكار و اعتبار و امانت‌داري او بستگي و پيوستگي دارد. هرچند كه البته انتقال‌پذير بودن حقوق قاعده‌ي مطلقي بحساب نمي‌آيد.87 شايد هردو اصل فوق را بتوان در زمره‌ي حقوق طبيعي انسان بحساب آورد كه خود از نتايج تفكر دوران رنسانس به بعد مي‌باشد. در اين نوع تفكر كه محصول فلسفه‌ي دئيستي است،‌ تاريخ، آداب و رسوم، اديان و همچنين حقوق را براساس انديشه‌ي اصالت حق و فارغ از خداي اديان مورد مطالعه قرار مي‌دهند.88
بواقع همين مبناست كه وجه مشترك همه‌ي نظامهاي حقوقي جديد بحساب مي‌آيد و اينك كه سخن از نظامهاي حقوقي غربي به ميان آمد؛ لازم بود مبناي انديشه‌هاي آنها در اين مورد بخصوص را ذكر كرده تا فلسفه‌ي اين امر را منتفع‌تر و روشنتر دريابيم.

1-5- مفهوم فاكتورينگ و فورفيتينگ
حال كه در اين بخش از نوشتار به تعريف خريد دين اشتغال داريم لازم است آنرا در حقوق تجارت بين‌الملل بالاخص امور بانكي توضيح دهيم. در همين راستا بحث را ذيل دو مورد از انواع رايج‌تر خريد دين در اين زمينه پيش خواهيم برد. درباره‌ فاكتورينگ اين گونه مي‌توان توضيح داد كه، اگرچه در كتب لغت زبانهاي خارجي به ريشه‌ي فاكتور89 باز مي‌گردد وافاده‌ي معناي عامليت مي‌كند90، روشي مالي است كه به موجب آن صادر كننده‌ي كالا مطالبات كوتاه مدت خويش را به موسسه‌ي مالي و اعتباري انتقال داده تا آن موسسه آن مطالبات را اداره، وصول يا تنزيل نمايد. نكته‌ي بسيار مهم در بحث از فاكتورينگ اشخاص مطرح در آن مي‌باشند كه در توضيح آن بايد گفت: شخص اول صادر كننده يا فروشنده يا ارايه دهنده‌ي كالا و خدمات مي‌باشد كه فروش يا ارايه‌ي خود را بصورت مدت‌دار انجام داده است.
شخص دوم وارد كننده است كه بايد در موقع مقرر نسبت به پرداخت بدهي خود اقدام نمايد و در نهايت شركت عامل است كه از طرف صادر كننده اداره، وصول و يا تنزيل مطالبات را بعهده گرفته است.
نكته‌ي مهم اينكه محور اصلي در تامين مالي فاكتورينگ، قراردادي است كه بين صادر كننده و شركت عامل منعقد مي‌شود.
از سوي ديگر فورفيتينگ كه نوع ديگر خريد دين در حقوق تجارت بين‌الملل و بطور خاصي امور بانكي است، به تنزيل اسناد تجاري‌اي گفته مي‌شود كه براساس آن اسناد تجارتي مدت‌دار از قبيل برات، سفته، ‌ضمانت‌نامه‌ها و يا اعتبار اسنادي مدت‌دار در مقابل دريافت نقدي نزد يك موسسه‌ي مالي و اعتباري تنزيل مي‌شود پايه قيمت نازل‌تر و كمتر از قيمت اسمي آن به موسسه مذكور فروخته مي‌شود و این موسسه حق رجوع به طلبكار اوليه را از دست مي‌دهد.
البته بعضي نظريه پردازان فورفيتينگ و فاكتورينگ را غير از هم نمي‌دانند و فورفيتينگ را ذيل فاكتورينگ در نظر مي‌گيرند اما بعضي ديگر آن دو را غير از هم قلمداد كرده و معتقدند كه فورفيتينگ به همراه فاكتورينگ ابزاري است كه توسط آن تامين نقدينگي لازم در كوتاه مدت و ميان مدت صورت مي‌گيرد.91

فصل دوم
اعتبار قرارداد خريد دين

2-1 ديدگاه فقها
2-1-1 ديدگاه فقهاي اماميه
در رسايل عمليه يكي از بحث‌ها و بخش‌هاي موجود، بحث و بخش خريد و فروش است؛ و از نخستين مباحثي كه در آنجا مطرح مي‌شود مسئله‌ي معاملات واجب و مستحب است. در بحث از معاملات واجب و مستحب، معمولاً گفته مي‌شود كه:
«كسب و كار و تلاش براي زندگي از طريق تجارت و زراعت و صنعت و مانند آن براي كساني كه مخارج همسر و فرزند خود را ندارد واجب است، همچنين براي حفظ نظام و تامين احتياجات جامعه‌ي اسلامي، و در غير اينصورت، مستحب و موكد است، مخصوصاً براي

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع شخص ثالث، جبران خسارات، اشخاص ثالث، حقوق تجارت Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع شخص ثالث، امام خمینی