پایان نامه ارشد با موضوع حقوق ایران، فقهی و حقوقی، شرط ضمن عقد، مطالبه خسارت

دانلود پایان نامه ارشد

برزخی میان عقد و ایقاع پنداشته اند.(امامی، 48:1383)
این اختلاف درباره ماهیت وصیت تملیکی و همچنین ماهیت جعاله که عقد است یا ایقاع، نیاز به بررسی دارد و به شناسایی موضوع اصلی این پژوهش هم کمک زیادی خواهد نمود.زیرا همان طور که پیش تر اشاره شد، اگر ماهیت جعاله را ایقاع بدانیم، معنای جز به رسمیت شناختن تعهدات ابتدایی در حقوق ایران نخواهد داشت.چرا که در این حالت جعاله مصداق واقعی تعهد ابتدایی خواهد بود.البته در این موضوع که ماهیت جعاله عقد است یا ایقاع اختلاف وجود دارد که در جای خود در این پژوهش به آن خواهم پرداخت.
1-4-8- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی :
نمونه بارز این اختلاط در طلاق خلع روی داده است.در حقوق ایران، طلاق در هر حال به اراده شوهر واقع می شود و ایقاع است.برای اجرای این اختیار، شوهر به اذن دادگاه نیاز دارد.گاه نیز به حکم دادگاه و به درخواست زن اجبار می شود.ولی این اذن یا حکم، تاثیری در ماهیت طلاق ندارد، هر چند اذن دادگاه بر مبنای تراضی گرفته شود.زیرا باز هم صیغه طلاق را شوهر یا نماینده قراردادی و قضایی او باید در حضور دو مرد عادل بیان کند(کاتوزیان، 32:1384)
با وجود این در طلاق خلع عمل حقوقی به گونه ای انجام می شود که صورت عقد را دارد.زنی که از شوهر خود کراهت دارد، مالی به عنوان فدیه به او تملیک می کند تا راضی به جدایی شود.اگر شوهر این هدیه نفرت آلود را بپذیرد و طلاق دهد، بیگمان انگیزه تملک فدیه او را به این اقدام بر انگیخته است.ولی در اینکه آیا توافق زن و شوهر طلاق و هدیه را در هم می آمیزد و این دو عمل حقوقی را همچون دو عوض متقابل در می آورد و از آن معجون، عقد گونه می سازد، یا طلاق در این اختلاط اصالت و ماهیت خود را حفظ می کند و در کنار تملیک فدیه(عقد) همچنان ایقاع است، اختلاف وجود دارد(کاتوزیان، 289:1382)
در این که دادن فدیه و طلاق گرفتن چه احکامی جاری است، اختلاف نظر وجود دارد.عده ای قواعد معاوضه را جاری می دانند(شیخ طوسی، 357:1365) و گروه دیگر بر اصالت ماهیت طلاق تکیه کرده اند و در تراضی زن و شوهر، بائن شدن طلاق را عوض فدیه شمرده اند(کاتوزیان، 301:1382) ودر دلیل آن آورده اند که تراضی زن و شوهر در طلاق خلع و مبارات به دو عمل حقوقی تحلیل می شود:
نخست – ایقاعی که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال خانواده است.دوم – قراردادی که سبب تملیک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.به همین جهت، اگر زن به فدیه رجوع کند، طلاق منحل نمی شود، حق رجوع به شوهر باز می گردد(کاتوزیان، 33:1384)
این اختلاط به ظاهر در ایجاب همراه با التزام نیز روی می دهد.پیشنهاد عقد اصلی همراه با تراضی یا ایقاعی می شود که موضوع آن التزام به ایجاب است.منتها در این فرض، هیچ گاه عقد کامل و ایقاع با هم در نمی آمیزد.اگر التزام ایجاب کننده ناشی از تراضی ضمنی با طرف قبول باشد، این پیش قرارداد با ایجاب مخلوط شده است.بر عکس، هر گاه التزام گوینده، ایجاب مستند به اراده او باشد، باید گفت این ایقاع با جزئی از عقد همراه است.وانگهی، اختلاف درباره عقد یا ایقاع بودن سبب التزام، ناشی از اختلاط آن با ایجاب نیست، بلکه به این سوال بر می گردد که آیا شخص می تواند به تنهایی خود را در برابر دیگری ملتزم سازد ؟یا باید در جستجوی تراضی مبنای التزام بود؟ لازم به ذکر است که آن چه باعث ظهور اختلاف می شود، این است که آیا پای پند شدن گوینده ایجاب، ناشی از خود پیشنهاد است یا التزام اضافی که همراه با آن می شود؟که به این سوال مهم که کلید اصلی موضوع این پژوهش است در فصل بعد خواهم پرداخت.
بنابراین به عنوان جمع بندی فصل اول می توان گفت: در تعریف و ماهیت تعهدات ابتدایی به شدت اختلاف نظر ماهوی وجود دارد، طوری که پذیرش هر یک از تعاریف، مسیر بحث را عوض خواهد نمود.چرا که عده ای مخصوصا در فقه امامیه و به تبع آن در نظر حقوق دانان، اساسا تعهدات ابتدایی را به عنوان شروط ابتدایی به معنای قرارداد دو طرفه که خارج از عقود معین است(ماده10ق.م.) مورد مطالعه و بررسی قرار داده اند که ما صحت آن را به تفصیل بررسی و اثبات نمودیم و عده ای دیگر این تعهدات را مصداق تعهد یک طرفه دانسته اند و برخی نیز آن را صرف وعده تلقی کرده اند و……
بنابراین همان طور که ملاحظه شد، نگارنده با تحلیل و بررسی هر یک از نظرات صاحب نظران در این فصل، به شناختی واقعی از ماهیت تعهدات ابتدایی به معنای اخص خود دست پیدا کرد.لذا منظور از تعهدات ابتدایی در معنای اخص، همان تعهدات یک طرفه است که با اراده یک فرد به وجود خواهد آمد.
بنابراین به شروط ابتدایی که دو طرفه است و در واقع شامل مفهوم شرط می شود و همان عقود بی نام است، به مسامحه تعهدات ابتدایی گفته می شود که این موضوع را در این فصل به تفصیل تحلیل و بررسی نمودیم.البته بررسی سوال اصلی این پژوهش که آیا این اراده یک طرفه الزام آور خواهد بود یا خیر و همچنین بررسی احکام و شرایط تعهدات ابتدایی و مقایسه آن با دیگر نهادهای مشابه، با استفاده از کلیاتی که در این فصل گفتیم، در فصل بعد انجام خواهد پذیرفت.

فصل دوم :

بررسی احکام و شرایط تعهدات ابتدایی و مصادیق آن

بعد از شناخت ماهیت تعهدات ابتدایی در فصل اول و روشن شدن وجه تمایز اساسی آن با شروط ابتدایی به معنای عام، مشخص گردید که منظور از تعهدات ابتدایی به معنای اخص، همان تعهدات یک طرفه است.بنابراین در این فصل قصد داریم در همین راستا، با استفاده از کلیات مطرح شده در فصل اول، احکام و شرایط تعهدات ابتدایی را مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم و در این راه، ابتدا باید به بررسی احکام و شرایط مصدایق تعهدات ابتدایی و مقایسه آن با نهادهای مشابه بپردازیم تا در نتیجه قاعده ای کلی را بر آن بار نماییم و به سوال اصلی این پژوهش که همان الزام آور بودن یا نبودن تعهدات یک طرفه است پاسخ دهیم و در واقع به عنوان قاعده مطرح نمایم که آیا اراده یک طرفه فرد می تواند برای او الزامی ایجاد کند یا خیر؟بنابراین مطالب این فصل را برای بررسی کامل و همه جانبه موضوع به چند بخش تقسیم می نماییم که ابتدا از مصادیق تعهدات ابتدایی و مقایسه آن با دیگر قالب ها و نهادهای مشابه خواهیم گفت و سپس با بررسی این مصادیق و نهادهای مشابه، به دنبال قاعده عمومی از این احکام و شرایط و پاسخ به سوال اساسی این پژوهش خواهیم بود.
2-1- تعهد به ازدواج :
قانونگذار ایران در ماده 1035 قانون مدنی، از الزامی نبودن وفای به وعده ازدواج سخن گفته است.در این ماده می خوانیم: «وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند، اگر چه تمام یا قسمتی از مهریه که بین طرفین برای موقع ازدواج مقرر گردیده پرداخته شده باشد.بنابراین، هر یک از زن و مرد مادام که عقد نکاح جاری نشده می تواند از وصلت امتناع کند و طرف دیگر نمی تواند به هیچ وجه او را مجبور به ازدواج کرده و یا از جهت صرف امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.»
در تفسیر این ماده میان حقوق دانان اختلاف نظر شدید وجود دارد که منظور و مقصود این ماده چیست؟بنابر یک نظر، تعهد به ازدواج متفاوت با وعده ازدواج است و می تواند با همراه بودن با شرایطی الزام آور باشد.اما در مقابل نظر دیگری وجود دارد که وعده ازدواج را در واقع همان قراردادی می داند که تعهد به ازدواج را ایجاد می نماید و به عقیده این دسته، قانونگذار در مقام نفی هر گونه الزامی از چنین تعهداتی است.
طبیعی و بدیهی است که قرارداد ازدواج، از قراردادهای مهم و رایج در جامعه است و در موارد فراوانی قبل ازدواج، میان اشخاص تعهدات و پیمان های مقدماتی منعقد می گردد که موضوع آن، تعهد به ازدواج با یکدیگر بوده و زمینه ساز وقوع ازدواج می گردد.بنابراین پاسخ به این سوال که تعهد به ازدواج الزام آور است یا خیر، از اهمیت نظری و عملی فراوانی برخوردار است و از آن جای که طبق وعده داده شده در این فصل در صدد بررسی احکام و شرایط تعهدات ابتدایی هستیم، این مهم را به عنوان مصداق تعهد ابتدایی به همراه مقایسه با دیگر قالب های مشابه، تحلیل خواهیم نمود تا احکام و شرایط تعهد به ازدواج چراغ راهی باشد برای رسیدن به احکام و قاعده ای کلی در مورد تعهدات ابتدایی.
البته از آن جای که احکام تعهدات و به طور ویژه تر بحث نکاح، در حقوق موضوعه ایران متاثر از فقه امامی است، باید مسئله مزبور را همچون عنوان اصلی این پژوهش از دو بعد فقهی و حقوقی مورد مطالعه قرار داده و از نتیجه بحث فقهی و دست آوردهای حاصل از آن، موضوع را از دیدگاه حقوقی مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم.
2-1-1- مفهوم وعده :
بسیاری از اختلاف نظر ها در تفسیر ماده 1035 ق.م ناشی از مفهوم «وعده» است.بنابراین سعی داریم این واژه را مورد بررسی قرار دهیم که منظور از وعده در بین اهل لغت و فقهای محترم امامیه و همچنین حقوق دانان در واقع چیست؟
وعده اسمی است عربی که در لغت به معنای قول، قرار، پیمان آمده است و در فارسی به معنای دفعه، مرتبه و…..است(معین، 356:1371)
در معنای دیگر وعده به معنای اخبار از انجام دادن فعلی در آینده دانسته شده است، در این نظر می خوانیم: «الوعده هی الاخبار عن فعل الموعود به، فان کان المخبر عازما” بالقطع و الیقین علی القدام به، کانت الوعده صدقا” ، و ان کان غیر عازم له، کانت کذبا” »(تجلیل تبریزی، 423:1421) هر چند تعبیر عهد نیز برای آن به کار رفته است(عبد الرحمان، 487:1420)
این واژه در قران کریم هم به همین معنا به کار رفته است که رد آن می خوانیم«آگاه باشید که هر چه در آسمان ها و زمین است ملک خداست و هم آگاه باشید که وعده خدا همه حق محض است، ولی اکثر خلق از آن اگاه نیستند(سوره یونس، آیه55)
به رغم اخبار فراوان که ظاهر آن ها وجوب عمل به وعده و حرمت تخلف از آن است، نظر مشهور میان فقهای محترم، مستحب بودن عمل به وعده است(میرزای قمی، 127:1413) و آن گونه که برخی از فقیهان نیز بیان نموده اند، سیره متشرعه بر عدم التزام دایم به وفای به وعده بوده است(تجلیل تبریزی، 423:1421)
از نظر حقوقی نیز دلیلی بر لزوم وفای به وعده صرف وجود ندارد و آن چه اصولا لازم الوفاء به شمار آمده است عقود و تعهدات است.در مورد نکاح همانطور که آمد، قانونگذار وعده به ازدواج را الزام آور ندانسته است.
بنابراین به نظر نگارنده، همانطور که مفهوم تعهد را در کلیات این پژوهش تحلیل نمودیم، بین وعده با تعهد تفاوت فاحش وجود دارد.چرا که وعده اخبار به انجام کار در آینده است بر خلاف تعهد که الزام به انجام کار در آینده است.
2-1-2- بررسی فقهی موضوع :
نکته ای که بسیار حائز اهمیت است و باید بسیار مورد دقت قرار گیرد این است که برای بررسی الزام آور بودن تعهد به ازدواج از نظر فقهی، قالب شکل گیری این تعهد دارای اهمیت فراوانی است و در واقع کلید بحث محسوب می شود.بنابراین در این بخش برای تحلیل درست و جامع این تعهد، قصد داریم این تعهد را در قالب های مختلف شکل گیری تعهد، جداگانه مورد بررسی قرار دهیم.لذا ابتدا تعهد به ازدواج را در قالب صلح و شرط ضمن عقد و سپس تعهد مزبور را در قالب توافقی مستقل و عقدی نامعین تحلیل خواهیم نمود و در نهایت با حاصل کار و تحلیلی که در این بخش نمودیم، تعهد به ازدواج را در قالب تعهد ابتدایی که همان موضوع اصلی این پژوهش هست کنکاش خواهیم نمود.چرا که بدون بحث از قالب های گوناگون نخواهیم توانست مفهوم احکام و شرایط تعهد ابتدایی به ازدواج را برای مخاطب خود تشریح و تحلیل نمایم.
2-1-2-1- تعهد به ازدواج در قالب عقد صلح :
در خصوص تعهد به ازدواج در قالب عقد صلح با بررسی کتب متعدد فقهی، نظری مبنی بر الزام آور نبودن تعهد مزبور ملاحظه نمی گردد، بلکه این مسله مورد تصریح بسیاری از فقیهان قرار گرفته است و تعهد مزبور را الزام آور دانسته اند(محقق داماد، 33:1387، فاضل لنکرانی، 389:1422، طباطبایی حکیم، 289:140، وحید خراسانی، 310:1428) حتی آورده اند در صورت امتناع از انجام تعهد، تزویج توسط حاکم شرع صورت می پذیرد.هر چند آن چه در منابع فقهی ذکر شده، در باب مسئله حاضر مورد تصریح قرار گرفته است، تعهدی است که از جانب زن مبنی بر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع قانون مدنی، شخص ثالث، قواعد عمومی، شخصیت حقوقی Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقود معین، آزادی قراردادها