پایان نامه ارشد با موضوع آیین دادرسی، قانون مجازات، مجازات اسلامی، قانون مجازات اسلامی

دانلود پایان نامه ارشد

کیفری یا انتظامی و مواد مسئولیت مدنی، قطع و یقین لازم است نه اطمینان عادی. تقسیم حالت نفسانی علمی به سه قسم قطعی و ظن و شک، کم وبیش در تمام قانون گذاری ها مورد توجه است مثلا ظن در ماده 1115 قانون مدنی و مواد 239،240،241،242،244،245،251 و 255 قانون مجازات اسلامی مورد نظر بوده است.
در قانون گذاری های امروز جهان:
اولا: در مسائل خاصی قطع و یقین مورد توجه است مانند تعقیب کیفری و انتظامی یعنی بدون قطع نباید حکم کیفری یا رای انتظامی صادر کرد و در اینجا در صورت عدم قطع، اصل برائت با نفوذ هرچه تمامتر اعمال می شود.
ثانیا: گذشته از مسائل خاص مذکور، علی الاصول اطمینان عادی حجت است مگر اینکه قانون، تمسک به پاره ای ظنون را(به صورت امارات قانونی یا قضایی) حجت کرده باشد یا اینکه در صورت نبودن ظن قابل ملاحظه (یا فقدان ظن به طورکلی) فرض قانونی یا اصل عملی را مقرر داشته باشد.
ثالثا: امارات قانونی یا قضایی معتبر هستند.
رابعا: فرضهای قانونی یا اصول عملیه در درجه بعدی دارای اعتبار هستند.
در خصوص فقه اسلام برای کشف مواد مقنن راه اطمینان عادی هرچند به کلی مسدود نیست ولی ظنون، نقش اصلی را دارند و فقها عمل به ظنرا از واجبات شمرده اند.
عبدالعزیز السلمی صاحب کتاب قواعد الاحکام فی مصالح الانام می گوید:((لا یشترط فی معرفه الاحکام اذلو شرط فیها العلم لفات معظم المصالح الدنیویه و الاخرویه)) یعنیظن آخرین حد جستجوی ماست که از آن فراتر نتوان شد.
نقش فوق العاده ظنون در فقه اسلامی ، مکتبی را به وجود می آورد که پیروان آن هرگونه ظنی را قابل تمسک و استناد شمرده اند و پیروان آن را به اسامی انسدادی و ظن مطلقی خوانده اند که در حال حاضر، پیروان زیادی ندارد و فقها فقط ظنونی را قابل استناد می دانند که مقنن، استنا به آنها را تجویز کرده باشد(مانند سایر حقوق های امروز جهان) ولی قلت اطمینان عادی در زمینه کشف مراد مقنن، هنوز به ظنون ، میدان وسیعی می دهد تا جائی که مخالفان مکتب انسداد به جای توجه به ظنون(امارات قانونی و قضایی) به شکوک توجه کرده اند و از فرضهای قانونی (اصول عملیه) قسمت عمده علم اصول را در چهار قرن اخیر ساخته و پرداخته اند در حالیکه قبل از این چهار قرن اصول عملیه جزء جزء ناچیزی از علم اصول بود ولی اکنون نیم بیشتر علم اصول را تشکیل می دهد، علاوه بر این هیچ یک از نظامهای حقوقی، مبحث
فرض قانونی ، یک صدم اهمیت(اصول عملیه) در فقه را ندارد و نباید داشته باشد زیرا نباید به شک تا این حد میان داد و اصولا باید رفع شک کرد نا اینکه شک را نگهداری کرده و دامنه فرض قانونی را توسعه داد، زیرا فروض قانونی راه حلهای مناسبی نیستند و فقط ضرورتهایی هستند که باید به حداقل ممکن تنزل داده شوند 42

فصل سوم:ارکان قسم

مبحث اول حالف

حالف کسی است که قسم یاد میکند و برای اینکه قسم او منشأ اثر باشد و از نظر شرعی آثاری بر آن مترتب باشد باید دارای شروط ذیل باشد:
1- تکلیف: مراد از تکلیف وجود عقل و بلوغ است. بنابراین قسم صغیر، نائم، مجنون معتبر نیست چون فاقد اراده و قصد میباشند.
2- اختیار: لذا سوگند از مکره منعقد نمیشود. بنابراین گفته پیامبر «رفع عن امتی الخطأ و النسیان و ما استکرهوا علیه43» و حدیث «من علف علی یمین فیها اِصرظا کفاره فیها44» در مورد سکران و ممیز اختلاف است وجهی گوید سوگند سکران منعقد نمیشود بنابر اطاقش. همچنین ماده 202 قانون مجازات اسلامی بیان میدارد: ادا کننده سوگند باید عاقل، بالغ، قاصد و مختار باشد و ماده 147 قانون مذکور اشعار میدهد.
سن بلوغ در دختران 9 و در پسران 15 سال تمام قمری است.
باید توجه داشت علاوه بر سن بلوغ در هنگام ادای سوگند، حالف باید دارای قوه تمییز و تشخیص هم باشد و علم اجمالی هم به موضوع داشته باشد.45
3- نیت: حالف باید قصد و نیت آنچه را که تعهد میکند داشته باشد بنابراین اگر آنچه را که به صورت قسم ایراد میکند اگر قصد و نیت آن را در دل نداشته باشد نمیتواند مؤثر باشد.
«انما الاعمال بالنیات و انما لکن امریء مالذی» نیت قسم در مواردی که به وسیله آن حقی به اثبات میرسد طبق نیت و نظر کسی است که صاحب سوگند است.
مبحث دوم: محلوف به (مقسم به)
اسماء که به آنها قسم یاد میشود که سه نوع است:
1- اسمائیکه46 مختص خداوند تبارک و تعالی هستند و در مورد غیر او استعمال نمیشوند مثل رب العالمین- مالک یومالدین- رب السماوات و الارض، قسم به این اسماء قسم محسوب میشود چه نیت داشته باشی یا نه.
چون صراحت در قسم دارد و اگر بگوید منظورم چیز دیگری بوده ظاهر، غیر از سوگند محتمل معانی دیگری نست. در نظر شافعی اسماء فوقالذکر چون اختصاص به سوگند دارند و به غیر او عمل نمیشود از این رو اگر کسی به او بگوید منظورم از ایراد آنها غیر خداوند بوده غیر قابل قبول است اما اگر بگوید منظورم از ایراد آنها غیر خداوند بوده قابل قبول است اما اگر بگوید مثلاً «والله لا افعل کذا» و بگوید که منظورم اینست با استعانت و برکت او انجام میدهم- قصد ایقاع سوگند را بوسیله آنها نداشته باشد- قابل قبول است.47
2- اسمائی که هیچ بر خداوند و هیچ بر غیر او اطلاق میشود ولی اطلاق آن بر خداوند بیشتر است و به عبارت دیگر اطلاق آنها منصرف خداوند میشود. این اسماء در صورتی که به آنها سوگند یاد شود اگر نیت خداوند از آنها داشته باشند یا به طور مطلق گویند قسم محسوب نمیشود. مانند: رحیم، قادر، رب و… .48
3- اسمائی که بر خداوند و غیر او یکسان اطلاق میشوند مانند عنی، موجود. در سوگند بدین اسماء اگر نیت غیر خداوند از آنها اراده شو.د و یا به طور اطلاق گفته شود قسم محسوب نمیشود. اما اگر نیت خداوند از آنها اراده شوند در این مورد بین فقها اختلاف است.
مثلاً بگوید «الله لا فعلن» یمین محسوب نمیشود مگر اینکه نیت قسم داشته باشد لحن کلام مانع انعقاد یمین نمیشود. همچنین خطای در اعراب مانع از صراحت یمین نمیشود. اگر گفت والله با رفع یا نصب، یمین محسوب میشود.49
امام غزالی این نظر امام شافعی را اینگونه تأویل کرده است که او میگوید: منظور امام شافعی در قسامه است که حاکم کسی را قسم دهد به لفظ بالله ولی او تالله بگوید.50
الفاظی که به آنها قسم واقع میشود در مورد صراحت آنها در قسم و غیر قسم بودن آنها اختلاف است. که
در ذیل آنها را به تفکیک بیان خواهیم کرد.
1. اقسم، اقسم بالله، اقسمت، اقسمت بالله، اعلفت، اعلف بالله. امام شافعی میگوید که اقسم بدون اضافه شدن به اسم الله قسم محسوب نمیشود هر چند نیت قسم هم داشته باشد و در مورد «اقسم بالله» و «اشهد بالله» و «اعلف بالله» میگوید اگر نیت قسم در آنها داشت، قسم محسوب میشود در غیر اینصورت قسم نمیشود.
امام مالک میگوید «اقسمت بالله» قسم است اما «اقسم» بدون اضافه کردن به اسم الله، قسم محسوب نمیشود.51

مبحث سوم: معلوف علیه
معلوف علیه عقلاً مستعیل، یعنی غیر ممکن نباشد تا قسم تحقق یابد و منشأ اثر باشد. لذا اگر معلوف علیه عقلاً غیر ممکن باشد یا واجب باشد یمین منعقد نمیشود مثلاً قسم بر روز دیروز، اما عادتاً مستعیل باشد قسم منعقد میشود.
شافعی معتقد است که قسم در واجب نفیاواثباتا منعقدد نمیشود. ولی در مستعیل نفیاواثباتا منعقد میشود.

فصل چهارم:موضوع قسم

مبحث اول: قسم بر انجام عملی توسط دیگری
مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه میخواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد میکند که دین متنارع فیه پرداخت کرده است.52
مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگندخورده
مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه میخواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد میکند که چنین عملی را انجام نداده است.
مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری
هرگاه مدعی ادعا کند مالی را از او به سرقت برد و چون دلیلی ندارد از دادگاه میخواهد مدعی علیه را سوگند دهد. چنان چه در این مورد مدعی علیه سوگند را به مدعی رد کند مدعی سوگند یاد میکند بر عمل سرقت مال توسط مدعی علیه.
در همین موارد از اداره حقوقی قوه قضایی سؤال شده بود که:
آیا در خصوص سرقت اموال منقول مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت علی الظاهر، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی انکر جاری است؟53
جواب: سرقت در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول میشود نه غیر منقول و در سرقت اموال منقول بر اساس قاعده
البینه علی المدعی، شاکی باید دلیل ارائه کند و الا بر اساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه میشود. قابل ذکر است که طبق ماده 178 قانون آیین دادرسی کیفری54 و 2800 قانون آیین دادرسی مدنی55 در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص اموال میتواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حقالناس ثابت ولی حد ثابت نمیشود.
و همچنین با عنایت به ماده 35 قانون مدنی56 و قاعده ید تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقامه دلیل کند.
قاعده البینه علی المدعی و لیمین علی عن انکر در اموال منقول که سرقت شده است جاری است.57
مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری
در سوگند بر شرکت فعل دیگری سوگند همواره بر نفی علم یاد میشود. از مطالب فوق میتوان چنین استنباط کرد. که قسم گاهی برای اثبات دعوا بکار میرود و گاهی برای رد و گاهی برای نفی علم.
گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم
هرگاه شخص بر دیگری ادعا حقی نماید و بر این ادعا خود دو نفر گواه عادل هم نداشته باشد میتوان یک گواه مرد و یک گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را به اثبات برساند همچنان که در قانون آیین دادرسی مدنی ماده 277 به این امر اشاره دارد.
«در کلیه دعاوی مالی که بر هر علت و سببی به زمه تعلق میگیرد از قبیل قرض، ثمن معامله و مالالاجاره و… چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد میتواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در ماده 209 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 هم در مورد اثبات دیه جنایات چنین آورده است:
در جنایت خطاء محض و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی میتواند با معرفی یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را فقط از جنبه مالی اثبات کند.
گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان سوگند:
هرگاه یک نفر بر دیگری ادعای حقی نماید و برای ادعای خود بینه شرعی نداشته باشد و طرف متخاصم هم منکر این ادعا باشد در این صورت میتواند بااتیان سوگند ادعا مدعی را رد کند و بدین وسیله ذمه خود را تبرئه نماید.
ماده 258 قانون آیین دادرسی مدنی در این باره آمده است: «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی یاد خواهد شد».
گفتار سوم: سوگند بر نفی علم
هرگاه سوگند بر انجام عمل یا عدم انجام عمل توسط دیگری باشد، در این صورت سوگند بی نفی علم در آن یاد میشود.
گفتار چهارم: مواردی که قسم نمیتواند دلیل قرار گیرد.
ماده 1335 قانون مدنی میگوید: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات، ثابت نشده باشد در این صورت مدعی میتواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید58». با توجه به مفاد این ماده دعاوی زیر قسم مورد ندارد.
1- در دعوای که یک طرف آن شخص حقوقی مثل ادارات، دولت و شرکتها هستند، در دعاوی که خواهان یا خواننده از اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی، شرکتها و مؤسسات ملی باشند نمیتواند یکی از طرفین دعوی درخواست قسم از یک طرف دیگر بنماید اگر چه طرف دیگر شخص حقیقی باشد.
2- دعاوی ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه. بنابراین در دعاوی که ناشی از شبهه جرم

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد با موضوع آیین دادرسی، دادرسی مدنی، آیین دادرسی مدنی، حق و تکلیف Next Entries پایان نامه ارشد با موضوع قانون مجازات، مجازات اسلامی، قانون مجازات اسلامی، مذاهب اسلامی