منبع پایان نامه درمورد قراردادهای دولتی، قراردادهای خصوصی، قانون مدنی، انتقال مالکیت

دانلود پایان نامه ارشد

لحاظ شباهت ها و اقتباس های صورت گرفته از قواعد دولتی پیمان در قراردادهای خصوصی، در فصل حاضر ابتدائاً به بررسی نظام حاکم بر پیمان های دولتی و در ادامه به پیمانکاری های خصوصی پرداخته خواهد شد.
در يك تقسيم بندي بسيار كلي پديده هاي حقوقي به دو قسمت تقسيم مي شوند :
1. اعمال حقوقي 2. وقايع حقوقي
1. اعمال حقوقي ، به آن دسته از پديده هاي حقوقي اطلاق مي شوند كه با اراده اشخاص به وجود مي آيند و آثار حقوقي آنها نيز تابع همان اراده است . اعمال حقوقي نيز داراي دو قسم هستند :
الف – قسمتي كه در نتيجه دو اراده بوجود مي آيند كه اصطلاحاً به آنها ” عقود ” مي گويند مانند بيع و اجاره
ب – قسمتي كه براي به وجود آمدن فقط نياز به يك اراده دارند كه در اصطلاح حقوقي آنها را ” ايقاع ” مي نامند مانند طلاق و ابراء .
2. وقايع حقوقي ، رویدادهایی است که آثار حقوقی آن نتیجه ارادۀ شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید ، اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد ، مانند غصب و اتلاف مال غیر ، طبیعی ، چون مرگ و تولد شخص.17
عباراتي مانند عقد ، قرارداد ، معامله ، عهد و پيمان ، تفاوت اندكي از نظر مفهوم با هم دارند اما جملگي در يك چيز مشترك اند و آن ” تراضي ” است. تراضي يعني توافق دو اراده .جمع و تلاقي دو اراده در موضوع واحد را ” عقد ” مي گويند 18. بنابراين ” پيمان ” درزمره اعمال حقوقي است كه براي به وجود آمدن نياز به دو اراده دارد . يكي اراده كارفرما و ديگري اراده پيمانكار . اين دو اراده موجودي را خلق و انشاء مي كنند كه به آن ” پيمان ” مي گويند .
1-1-2-1- نحوه انعقاد پيمان
گفته شد پيمان از نوع اعمال حقوقي است كه براي به وجود آمدن آن نياز به دو اراده است . پس پيمان از نوع ” عقود” است . ماده 183 قانون مدني عقد را چنين تعريف مي كند : ‹‹ عقد عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد. ››
پس با اين اوصاف عقد داراي دو شرط اساسي زير است :
1. در اثر توافق دو يا چند اراده به وجود مي آيد .
2. مطلوب توافق ، ايجاد تعهد است . 19
1. توافق دو اراده
در اصطلاح حقوقي به وجود آوردن پيمان را ” انشاء ” مي گويند .20 براي اينكه طرفين پيمان را انشاء كنند ، لازم است هر يك اراده خود را به صورت ايجاب و قبول به همديگر اعلام و اعلان كنند . ايجاب همان پيشنهاد انجام پيمان از طريق اعلام مناقصه است . پيمانكار نيز با شركت در مناقصه و پذيرش شرايط آن ، قبولي خود را اعلام مي كند .
2. ايجاد تعهد
كارفرما و پيمانكار در اثر امضاي پيمان در مقابل هم متعهد مي شوند. بطور كلي پيمانكار متعهد است موضوع پيمان را اجرا كند و متقابلاً كارفرما نيز تعهد دارد در ازاي اجراي پيمان ، مبلغي به پيمانكار پرداخت نمايد .
1-1-2-2- جايگاه پيمان در تقسيمات عقود
حقوقدانان عقود را از جهات گوناگوني مانند آثار آنها يا شرايط انعقاد تقسيم بندي نموده اند . حال
” پيمان ” را از حيث اين تقسيمات بررسي می گردد :
پيمان عقدي لازم است يا جايز ؟
مطابق مواد 185 21و 18622 قانون مدني ، عقود لازم و جايز مشخص گرديده اند . از طرفي طبق ماده 219 23 قانون مدني مي توان گفت كليه عقود لازمند مگر اينكه قانون خلاف آنرا تصريح نمايد .
پيمان عقدي است كه در محدوده ماده 10 قانون مدني بين كارفرما و پيمانكار منعقد مي گردد . پس پيمان از عقودي نيست كه قانون تصريح به جايز بودن آن كرده باشد . از اين رو بين طرفين لازم الاتباع است و هيچ یك حق فسخ آن را قانوناً ندارند . معهذا بايدتوجه داشت كه اصل جواز و لزوم عقود ، طوري نيست كه طرفين با موافقت و رضاي خود ، طبيعت آنرا عوض نكنند بلكه قانون اين اجازه را به آنها مي دهد كه با شرط ضمن عقد ، عقد لازم را به جايز و بالعكس تبديل كنند . بنابراين عقد ” پيمان ” اگرچه قانوناً بين كارفرما و پيمانكار لازم است اما مطابق ماده 48 شرايط عمومي پيمان ، كارفرما حق فسخ آن را دارد . از اين حيث پيمان لزوم خود را به نفع كارفرما تغيير داده ولي نسبت به پيمانكار اصل ” اصالت اللزوم ” آن پابرجاست . پس پيمان با توجه به ماده 48 شرايط عمومي پيمان نسبت به كارفرما ، جايز ولي نسبت به پيمانكار لازم است .
پيمان عقد عهدي است ؟
عقدی را که نتیجۀ مستقیم آن انتقال مالکیت یا حق عینی جزئی تر است «تملیکی» نامند (مانند عقد بیع و اجاره و صلح )، و عقدی را که سبب ایجاد و انتقال و سقوط تعهد است «عهدی» گویند24. با توجه به تعريف مذكور ، پيمان در زمره عقود عهدي است و اثر مستقيم آن انتقال مالكيت نمي باشد .
پيمان عقد مستمر است ؟
چون موضوع پيمان در زمان معيني بايد از سوي پيمانكار اجرا شود و كارفرما نيز مبلغ پيمان را بايد مرحله به مرحله به پيمانكار پرداخت كند ، لذا پيمان از عقود مستمر در مقابل عقود فوري مي باشد .
پيمان عقد تشريفاتي است ؟
عقد تشریفاتی «پیمانی است که تراضی آن باید همراه با تشریفات یا با واژه های خاص باشد» ، و گرنه نفوذ حقوقی ندارد و التزامی به بار نمی آورد25. اساساً در حقوق ما، اصل بر رضايي بودن عقود است يعني اراده و قصد و رضاي طرفين براي انعقاد آنها كافي است و نيازي به تشريفات خاص وجود ندارد اما پيمان از عقود تشريفاتي است . زيرا حتي اگر از برگزاري مناقصه كه مقدمه اي است بر انعقاد پيمان بگذريم ، طرز انعقاد آن در چارچوب قرارداد متحدالشكل است كه تحت عنوان ” موافقتنامه ، شرايط عمومي و شرايط خصوصي پيمان ” از سوي سازمان مديريت و برنامه ريزي سابق « م. ب. ن. ر. ر فعلی » تنظيم و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه طي بخشنامه اي به كليه دستگاههاي اجرايي ابلاغ شده است تا تمامي پيمانها در قالب آن منعقد گردد . پيماني كه خارج از قالب فوق بين دستگاه هاي اجرايي ( كارفرما) با پيمانكار امضاء شود قانوناً باطل و از درجه اعتبار ساقط است .

پيمان عقد مختلط است ؟
از يك نظر مي توان عقود را به معين و نامعين تقسيم كرد . عقود معين ، عقودي هستند كه در قانون نام خاص دارند و قانونگذار شرايط انعقاد و آثار آن را معين كرده است مانند عقد بيع يا اجاره . بر عكس عقودي كه در قانون صورت خاص ندارند و شرايط و آثار آنها مطابق عمومات قانوني و اصل حاكميت اراده معين مي شود ، عقودنامعين هستند26 .
واقعيت اين است كه پيمان نه از نوع عقود معين است و نه از نوع عقود نامعين ، بلكه عقدي است كه از اختلاط چند عقد به وجود آمده و در عين حال ويژگي خاص خود را دارد . نفس پيمان در قالب ماده 10 قانون مدني ( عقد نامعين ) منعقد مي شود اما شرايط آن از جمع چند عقد معين تركيب يافته است . مثلاً از اين جهت كه پيمانكار متعهد است براي كارفرما موضوع پيمان را اجرا كند ، اجير است و از اين حيث كه مصالح موضوع پيمان را راساً خريداري و نصب نمايد ، وكيل مي باشد .
پيمان عقد الحاقي است ؟
قرارداد الحاقی اصطلاحی است برای آن گروه از پیمان ها که نمونۀ مفاد آن به وسیلۀ یکی از دو طرف تنظیم می شود و طرف دیگر بدون اینکه امکان تغییر یا گفتگو دربارۀ شرایط قرارداد را داشته باشد ، به آن رضایت می دهد. 27 پيمان از حيث شكل شبيه قراردادهاي الحاقي است زيرا طرحي از پيش تعيين شده است كه دستگاههاي اجرايي يا سازمان هاي دولتي براي امضاء به پيمانكار ارائه مي كنند و پيمانكار ناگزير است يا آنرا به همان صورتي كه هست عيناً و بي كم و كاست بپذيرد يا از امضاء پيمان تماماً خودداري كند . همچنانكه در دستورالعمل نحوه تكميل و تنظيم موافقتنامه شرايط عمومي و خصوصي پيمان ها و مقررات مربوط به آنها در رديف ها 1-1 و 2-1 و 3-1 مي گويد : ” … تغيير دادن عبارت ها و يا كلمه هايي از موافقتنامه ، يا افزودن به آن مجاز نيست و تنها محل هاي خالي بايد تكميل شود … ”
پيمان عقد معوض است ؟
در پيمان ، مبلغي را كه كارفرمابه پيمانكار مي دهد در مقابل اجراي طرحي است كه آنرا پيمانكار بعهده گرفته است . نه كارفرما مال مجاني به پيمانكار مي دهد و نه پيمانكار اجراي پروژه را مجاناً به عهده مي گيرد .پس در قالب تقسيم بندي هاي عقود به معوض و مجاني ، پيمان در زمره عقود معوض است .
1-1-3- گفتار سوم : ماهیت قراردادهای دولتی
در خصوص ماهیت قراردادهای منعقده از طرف دولت با اشخاص خصوصی ، اختلاف نظر بسیاری وجود دارد . گروهی از نویسندگان و حقوقدانان از جمله پروفسور دوگی (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی و خصوصی دارند.28
این گروه از حقوقدانان معتقدند این گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانون مدنی و قانون تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها ، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است. و مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها ، محاکم عمومی دادگستری اند. حتی رسیدگی به پاره از این نوع قراردادها در محاکم اداری به منزله خروج این قراردادها از حاکمیت حقوق خصوصی نیست ، زیرا امر صلاحیت یک امر شکلی است نه ماهوی. ضمن آنکه این نوع قراردادها مانند قراردادهای خصوصی ، مشمول قوانین و مقررات آمره از قبیل قانون کار ، قانون تامین اجتماعی و قانون مالیاتها می شوند و معافیت های استثنایی موجب نمی شود که ماهیت این نوع قراردادها تغییر نماید. طرفداران این نظریه معتقدند که عدم رعایت مقررات حاکم بر قراردادهای دولتی از جمله مقررات قانون محاسبات عمومی و آئین نامه معاملات دولتی تخلف اداری محسوب می شوند و تأثیری در صحت و لزوم قراردادهای دولتی ندارند.29
گروه دیگری از حقوقدانان با تقسیم بندی حقوق به عمومی و خصوصی ، معتقدند که قراردادهای عمومی و اداری تابع نظام حقوق عمومی اند و از حیث طرز تشکیل و ماهیت با قراردادهای خصوصی اختلاف دارند. انگیزه و هدف از انعقاد قراردادهای خصوصی گردش سرمایه ، کسب منفعت و یا تأمین نیاز و احتیاجات فردی و شخصی است در حالی که هدف از انعقاد قراردادهای دولتی ، حفظ حقوق دولت و منافع عمومی است. بنابراین مصلحت عمومی ایجاب می کند که این نوع قراردادها از امتیازات و ویژگیهای خاصی برخوردار باشند . قواعد مربوط به انعقاد این گونه قراردادها جزء قواعد آمره محسوب و عدم رعایت آنها موجب بطلان قرارداد می شود.30
در مجموع قراردادهای دولتی طیف وسیعی را تشکیل می دهند. پاره ای از قراردادهای دولتی مانند : قراردادهای اجاره ، رهن ، خرید کالاو حمل و نقل هیچ تفاوتی با قراردادهای خصوصی ندارند و از حیث تشکیل و اجرا ، مشمول قانون مدنی و مقررات ویژه اجاره و رهن می شوند. بعضی از قراردادهای دولتی مانند قراردادهای استخدامی ، اعطاء امتیاز و نمایندگی دارای ماهیت خاص خود بوده و از شمول قانون مدنی و قواعد حاکم بر قراردادهای خصوصی خارج و مشمول نظارت قانون استخدامی و قانون محاسبات عمومی اند.
از این رو نمی توان حکم واحدی برای کلیه قراردادهایی که یک طرف آن دولت قرار دارد، قائل شد. بلکه هر قرارداد دولتی باید با توجه به محتوی و موضوع همان قرارداد ، مورد بررسی قرار گیرد.
قراردادهای پیمانکاری ساخت و ساز ، کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار می روند ، قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه ،شرایط عمومی پیمان ، شرایط خصوصی پیمان ،جدول زمانبندی کلی ، فهرست بهاء و مقادیرکار ، مشخصات فنی و نقشه های اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد ، مفاد موافقتنامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان ، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی و مفاد شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند ، بگونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمی تواند مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمی تواند مفاد موافقتنامه را نقض کند.
در قراردادهای ساخت و ساز دولتی ، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار ، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب می شوند. مانند مهندس مشاور “شخص حقیقی یا حقوقی”، مهندس ناظر ” شخص حقیقی ، نماینده مهندس مشاور”31 ، رئیس کارگاه “شخص حقیقی ، نماینده پیمانکار

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درمورد نظام حقوقی، حقوق خصوصی، قراردادهای دولتی، حقوق عمومی Next Entries منبع پایان نامه درمورد ارزیابی کیفی، رتبه بندی، منافع عمومی، مهندسی ارزش