منبع پایان نامه درمورد ضمن عقد، عقد نکاح، پیامبر اسلام (ص)، قانون مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

ه نشده تا حقیقت شرعی محسوب گردد و لذا برای تصمیم در اتخاذ معنای آن، قبل از اهل لغت باید به عرف مراجعه کرد.
برای حل این اختلاف که آیا معنای شرط، الزام و التزام در ضمن عقدی از عقود است یا آن که هرگونه الزام و التزام می تواند مصداق شرط باشد، با توجه به فقدان حقیقت شرعی، مرجع آن، عرف عام است و در پاسخ به این سوال عرف بطور قطع و بدون هرگونه تردید ، معنای مطلق الزام و التزام را انتخاب می کند شاهد این امر آن است که فقها بارها برای لزوم عقود به حدیث شریف«المومنون» و یا «المسلمون عند شروطهم» تمسک کرده اند و آنچه واضح است این است که «صدق شرط بر خود عقد، مستلزم آن است که مدلول شرط، مطلق الزام و التزام باشد نه صرفا التزامات تبعی»(محقق داماد، 1388: 63).
البته باید توجه داشت که شرط همیشه به معنای الزام و التزام نیست و به معنای مطلق قرارداد است و چه بسا هیچ گونه التزامی هم در آن وجود نداشته باشد. اما صدق «شرط» بر آن قطعی و مسلّم است. مانند شرط صفت و شرط نتیجه که در آن ها التزام معنا ندارد.«مثلاً شرط خیار چیزی جز یک قرار نیست و التزام و تعهدی در آن وجود ندارد. در حالی که به اتفاق آرای فقها، شرط خیار در ضمن عقد کاملاً دارای معنا و مفهوم صحیحی است بدون آن که هیچ گونه تعهدی در آن وجود داشته باشد. زیرا تعهد به انجام یک عمل و فعل معنا می دهد و در شرط صفت و نتیجه عمل و فعلی به عهده کسی قرار نمی گیرد» (همان).
1-2-2-4- فقه
شرط به دو معنای عرفی «الزام و التزام» و «امری که از عدم آن عدم مشروط لازم می آید» اطلاق می شود. لیکن معنای اول مقید به این است که الزام و التزام در ضمن عقد باشد.
فقهاء در مورد شرط، تعاریفی را ذکر کرده اند که ذیلاً به بیان آن پرداخته می شود:
الف) شیخ انصاری در تعریف شرط بیان می دارد: «شرط در عرف دارای دو معنا است: 1- به معنای الزام و التزام، خواه در ضمن عقد باشد خواه نباشد. 2- آنچه از عدمش،عدم مشروط لازم آید: چه از وجود آن وجود مشروط لازم آید چه نیاید (انصاری،1375: 275).
ب) سید محمد کاظم طباطبایی یزدی: در تعریف شرط می گوید «شرط به معنای مطلق الزام و التزام است و بهتر است از این معنی به جعل و تقریر تعبیر شود و ظاهر امر در این است که مطلق جعل ، مراد نیست بلکه مقصود جعل است که التزام را در پی دارد و موجب در تنگنا قرار گرفتن مشروط علیه می شود»(طباطبایی یزدی،1378: 104).
ج) تعریف شهید اول: از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده است ، می توان شهید اول را نام برد، وی پس از بیان مفهوم لغوی، در مقام تعریف عرفی شرط می نویسد: «و عرفا: مایتوقف علیه تأثیر الموثر من تأثیره لا من وجوده» یعنی شرط، از نظر عرف عبارت است از چیزی که اثر گذاری هر چیز اثر گذار، بستگی به آن دارد، نه وجود اثر گذار(شهید اول،1980: 64).
2-2- مفهوم کتاب
2-2-1- مفهوم لغوی
کتاب- نوشته، اوراق چاپ شدۀ مجلد، کتب جمع،جمع کاتب(عمید،1363: 836). واژه کتاب از ماده «ک ت ب» است. ماده «کتب» به معنای جمع و ضمیمه کردن چیزی به چیز دیگر است. اطلاق کتاب بر نوشتن و «کِتبه» بر نوشته از این باب است که در نوشتن و نوشته حروف با هم جمع می شوند و در کنار هم قرار می گیرند(بیستونی،1390: 24).
واژه کتاب گاه به معنای مصدری (نوشتن) و گاه اسم مفعول (مکتوب: نوشته شده) به کار رفته است.
2-2-2- مفهوم اصطلاحی
منظور از کتاب، همان قرآن است که مجموع آیاتی است که توسط جبرئیل از طرف خداوند برحضرت رسول(ص) نازل گردیده و به دستور پیامبر(ص)، صحابه آنرا به ترتیب موجود جمع آوری کرده اند.
2-3- مفهوم سنت2
2-3-1- مفهوم لغوی
سنت دارای معانی مختلف است، که عبارت اند از راه، روش و طریقت،سیرت،شریعت، جمع آن سُنَّن(اصفهانی،1383: 265).
لغت دانان ، معانی گوناگونی برای سنت بر شمرده اند، که برخی از آن ها عبارت است از:
1) دوام و استمرار: طبق این معنا، سنت یعنی ادامه دادن.
2) راه و روش پسندیده: طبق این معنا، هرجا واژه سنت مطلق و یا با قید حسنه به کار رود، به معنای شیوه و روش نیکو است و برای این که شیوه نادرست و ناپسند را افاده کند، باید مقید به قید سیئه شود(جرحانی،1985: 53).
3) راه و روش: بنابراین معنا، به روشی که مردم از آن پیروی کنند و برای آنان به صورت عادت در آمده باشد (چه نیکو چه ناپسند) سنت گفته می شود.
2-3-2- مفهوم اصطلاحی
سنت در اصطلاح به معانی مختلفی آمده است که عبارتند از:
1) سنت در نزد محدثین قرون نخستین اهل سنت، به مفهوم آثار پیامبر(ص)، صحابه و تابعین بود و از زمان حضرت شافعی تاکنون سنت به قول و فعل تقریر پیامبر اکرم(ص) اطلاق می شود.
2) معانی دیگر سنت در مقابل بدعت است و منظور از این سنت عملی است که مطابق عمل صاحب شریعت باشد.
4) گاه سنت در کتب اصحاب حدیث به معنای عمل صحابه هم آمده است(زمانیان،1386: 18).
5) سنت به معنای حقایق همه جایی همیشگی یا حکمت جاودان هم آمده است.
در این بحث منظور از سنت، عبارت است از قول، فعل، و تقریر حضرت رسول(ص) و ائمه.
در واقع آنچه که پیغمبر(ص) و صحابه بر آن عمل کرده اند.
2-4- مفهوم عقد نکاح 3
«نکاح» مصدر ثلاثی و غیر قیاسی از ریشه نَکَحَ است(محقق داماد، 1365: 21). در ادبیات حقوقی فارسی، واژه «ازدواج» همدوش با نکاح مورد استفاده است(کاتوزیان،1371: 20). اهمیت تعریف نکاح در گشودن راه برای شناسایی حقیقت نکاح است.
عقد نکاح عبارت است از: «توافق دو اراده است که به منظور ایجاد رابطه زوجیت صورت می گیرد». این تعریف عام و شامل عقد نکاح دایم و موقت می شود.
2-4-1- در فقه
شیخ طوسی، نکاح را در شریعت اسلام عبارت از عقد می داند(شیخ طوسی،1371: 280). بجنوردی، نکاح را تعهد زن به زوجه فلان مرد بودن در عالم اعتبار، معنا می کند(موسوی بجنوردی،1412: 142).
البته کلمه «تعهد» در کاربرد فقهی، اعم از معنای حقوقی آن را افاده می کند و اموری مثل ملکیت و زوجیت و نیز آن چه را که متعهد باید انجام دهد شامل می شود(دادمرزی،1379: 77-79).
مشهور فقها، نکاح را به همان معنای ظاهری آن، یعنی «عقد» معنا می کنند (چه در معنای سببی و چه مسببی) نه و طی. اگر چه اصرار بر معنای اخیر بی ثمر هم نیست. به عنوان مثال، اگر شرط «حمل ناشی از نکاح» را در نشر حرمت رضاعی به معنای «حمل ناشی از وطی» بگیریم، چنانچه زوجه بدون وطی از شوهرش باردار شود، شیر او نشر حرمت نمی کند(شبیری زنجانی،1419: 8).
فقیهی معاصر، معنای متساوی النسبه همسری را که همان زوج بودن است و در قرآن کریم به زن و مرد هردو اطلاق شده است، سازنده حقیقت نکاح معرفی می کند، نه ایجاد سلطه(مکارم شیرازی،1424: 93-94).
2-4-2- در حقوق
نکاح یا همون ازدواج در قانون مدنی ایران تعریف مشخصی ندارد و شاید بداهت این امر موجب شده تا قانونگذار خود را ملزم به تعریف ننماید. ولی شاید متنوع بودن آثار و نتایج نکاح و مفقود بودن ارکان و عناصر اصلی در این امر مزید بر علت بوده است.
بزرگان حقوق در تعریف نکاح چنین گفته اند: «نکاح عبارت است از رابطه حقوقی که به وسیله عقد بین زن و مرد حاصل می شود و به آن ها حق می دهد که از یکدیگر تمتع جنسی ببرند»(محقق داماد، 1365: 22).
2-5- لزوم وفای به شرط
اهمیت و لزوم وفای به شرط را می توان از آیات و احادیث مختلفی که در این باره آمده است، استنباط نمود:
2-5-1- آیات
در قرآن واژه شرط به صورت مفرد نیامده. فقط جمع آن «اشراط» یک بار بصورت اضافه به ضمیر قیامت به کار رفته است:«فقد جاء اشراطها: اینک نشانه های آن آمده است»(محمد: 18).
آیه: «یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایّای فارهبون»(بقره: 40).
این آیه خطاب به فرزندان یعقوب است که می فرماید: «نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا بعهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید».
آیه : «یا ایّها الذین آمنو اوفوا بالعقود…»(مائده: 1).
یعنی: «ای اهل ایمان به عهد و پیمان خود وفا کنید». گفته شده است در معنی «اوفوا بالعقود» و امثال آن، وجوب وفاء به مقتضی موردنظر است. چنانچه اگر وجوب و لزوم است بر سبیل وجوب، مثل بیع و اجاره و اگر نه، به سبیل جواز مانند شرکت و مضاربه و منظور این نیست که وفاء به هر عقدی لازم باشد(میرزای قمی،1413: 41).
در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهردر این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در دجۀ اول بایستی در نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب و رفاء را بدان بررسی نمود.
آیه: «و لا تقربوا مال الیتیم الّا بالّتی هی احسن حتی یبلغ اشدّه واوفوا بالعهد اِنّ العهد کان مسئولاً»(بنی اسرائیل: 34).
یعنی: «و به مال یتیم جز به بهترین وجه نزدیک نشوید تا به رشد برسد و به پیمان خود وفا کنید به درستی که از عهد سوال خواهد شد».
منظور عهدی است که با خداوند در انجام تکالیف دارید و نیز آنچه که بر آن عهد کرده اید. دلالت وجوب وفاء بعهد از دو جهت از این آیه استنباط می شود: اوّل آنکه به صیغۀ امر آمده است و دوم اینکه صاحب عهد مسئول است و در قیامت از امر واجب سوال می شود.
بنابراین مسئولیت متعهد بر انجام عهد به معنای وجوب وفاء به آن می باشد. وفای به عهد تا بدانجا از اهمیت برخوردار است که به مصداق آیه 76 از سوره آل عمران: «بلی من اوفی بعهده و اتّقی فانّ الله یحبّ المتّقین»، وفا کننده به عهد از پرهیزکاران محسوب شده و محبوب خداوند است.
2-5-2- روایات
العیاشی فی تفسیره عن ابن سنان قال سألت اباعبدالله (علیه السلام) عن قول الله عزوجل:
«یا ایهّا الّذین آمنوا اوفوا بالعقود» قال:العهود(حر عاملی،1414: 327).
در تفسیر عیاشی آمده است از ابن سنان که گفت از اباعبدالله سوال کردم که منظور از فرمایش خداوند آنجا که می فرماید «ای کسانیکه ایمان آورده اید، به عقود وفا کنید» چیست؟ ایشان در جواب می فرمایند: عهود، یعنی عهدها.
بنابراین امر «اوفوا» دلالت بر وجوب دارد. پس وفای عقد و عهد و شرط واجب است. همچنین نقل است از پیامبر اسلام (ص) که فرمودند: «مسلمانان پای بند و متعهد به شروط خود هستند» که قول معصوم در اینجا دلالت بر وجوب وفای به شرط دارد. اهمیت وفای به عهد تا حدی است که حضرت علی در فرمان خود به مالک اشتر می فرماید:
«… اگر میان خود و دشمنت پیمان بستی و او را در جامۀ آرامش ایمن دادی هیچوقت پیمان خود را مشکن ، در امر پناهندگی رعایت همه چیز را بکن. خود را سپر عهد و پیمان خویش قرار بده، برای اینکه با تمام اختلاف آراء و گوناگون بودن عقاید بر مردم اسلام هیچ چیز لازم تر و واجب تر از وفای بعهد نمی باشد. حتی قبل از پیدایش اسلام، بت پرستان هم چون از سرانجام شوم عهدشکنی آگاه بودند بر حفظ عهد و پیمان خویش پایدار می ماندند…» (مقیمی،1359: 1051).
شیخ انصاری وفای به شرط را بر اساس روایات نبوی و علوی «المومنون عند شروطهم» واجب می داند و لزوم شرط را بر واسطۀ وجوب وفاء بعهد دانسته است. زیرا که شرط جزئی از عقد و بالنتیجه لازم الوفاء می باشد. ایشان با نظر شهید در لمعه باینکه واجب نمی داند بر مشروط علیه که شرط را انجام دهد و فائده آن را در معرض فسخ و زوال قرار دادن عقد دانسته ، مخالفت نموده است(انصاری،1375: 283).
بنابراین، واجب است بر مشروط علیه که به شرطی که ملتزم شده است، وفا کند و در صورتی که از انجام دادن شرط سرپیچی کند باید او را بدان ملزم نمود به حدی که می توان اجبار وی را از دادگاه در خواست کرد.چرا که محقق شدن شرط حقی است که به موجب شرط کردن برای مشروط له بوجود آمده است.
اگر مشروط علیه از انجام دادن شرط حتی به اجبار حاکم متعذر گردد، مشروط له این اختیار را دارد که معامله را فسخ کند یا آن را بدون تحقق شرط بپذیرد.البته این نکته حائز اهمیت است که فوت شرط با امتناع کردن مشروط علیه از انجام آن فرق میکند و تا زمانی که شرط، ممتنع عقلی و شرعی نبوده و با مقتضای ذات عقد مخالت نکند و جهل به عوضین را موجب نشود، مشروط له حق فسخ عقد را در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط ندارد.چون این امتناع به

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درمورد عقد نکاح، ضمن عقد، حقوق مدنی، شرط ضمن عقد Next Entries منبع پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، فقه امامیه، مقتضای عقد