منبع پایان نامه درمورد ضمن عقد، عقد نکاح، شرط ضمن عقد، فقه امامیه

دانلود پایان نامه ارشد

شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح پرداخته شده است و فصل چهارم احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح را مورد بحث و بررسی قرارداده است و نهایتاً فصل پنجم به نتیجه گیری و پیشنهاد اختصاص داده شده است.

فصل اول: کلیات

1-1- بیان مسأله
شرط همانند عقد، یک عمل حقوقی محسوب می شود، لذا صحّت و اعتبارش منوط به تحقق شرایط عمومی و اختصاصی است. به بیانی دیگر، وضع شرط در ضمن عقد نکاح، تابع احکام و مقررات خاص است که موجب می شود شروط ضمن عقد نکاح، فراتر از قواعد و اصول حاکم بر نکاح نباشد، لذا اگر شرطی با این وضع در تنافی باشد، اعتبار لازم را نداشته و نافذ نبوده و ممکن است موجب بطلان عقد نیز گردد. بحث شروط ضمن عقد و عدم مخالفت آن با کتاب و سنت به عنوان یکی از شرایط اختصاصی ، از مواردی است که مورد توجه بسیاری از فقها قرار گرفته است. مسأله اصلی که قابل طرح است این است که مفهوم شرط مخالف کتاب و سنت چیست و چه تأثیری در عقد نکاح دارد بر این اساس، نوشته حاضر شروط مخالف کتاب و سنت را در ضمن عقد نکاح مورد بررسی قرار می دهد و می کوشد با استناد به آراء فقهی و نظریات حقوقی، دلیل یا دلایل مخالفت این شروط را با کتاب و سنت بیان نماید و از این رو پاسخ به پرسش های زیر محور اساسی پایان نامه قرار گرفته است:
1) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟
2) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟
1-2- اهمیت و ضرورت تحقیق
از آنجایی که شرط مخالف کتاب و سنت در صحت و فساد عقد نکاح تأثیر دارد، و فقها و دانشمندان بزرگ هرچند به صورت جزئی و فشرده به تحقیق پیرامون آن پرداخته اند. اما جای یک رسالۀ مستقل که تمام جوانب بحث را بخصوص در عقد نکاح عهده دار باشد، خالی است.
بنابراین، این ضرورت باعث شد که این موضوع را انتخاب نموده و از جوانب مختلف به بحث و بررسی پرداخته و به صحت و فساد آن در عقد نکاح توجه نموده باشم.
1-3- سوالات تحقیق
پرسش اصلی تحقیق:
1) مفهوم شرط خلاف کتاب و سنت چیست؟
2) آیا ملاک صحّت شرط ضمن عقد نکاح موافقت با کتاب و سنت می باشد یا عدم مخالفت؟
3) احکام و آثار شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح چیست؟
1-4- فرضیات تحقیق
1) به نظر می رسد مفهوم شرط خلاف کتاب و سنت، مفهومی غیر از شرط جایز دارد و به این معنی است که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد.
2) به نظر می رسد ملاک صحت شروط ضمن عقد نکاح، عدم مخالفت (عدم تنافی) با کتاب و سنت باشد نه موافقت با قرآن و سنت.
3) احکام و آثار شرط مخالف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح، متفاوت است در بعضی از موارد فقط شرط فاسد بوده و تأثیری در عقد ندارد اما در بعضی موارد مفسد عقد نیز می باشد.
1-5- اهداف تحقیق
1) بررسی و شفاف سازی شروط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح.
2) بررسی حکم شروط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح.
3) بررسی حکم نکاح دارای شروط خلاف کتاب و سنت.
1-6- پیشینه ی تحقیق
در رابطه با این موضوع تاکنون تحقیقاتی بصورت کتاب، مقاله و پایان نامه صورت گرفته است مانند:
«المکاسب(مباحث شروط)» شیخ مرتضی انصاری.
«شروط باطل و تأثیر آن در عقود» سید مهدی علامه.
«شروط صحیح در فقه امامیه» دکتر حسین تاج آبادی.
«نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی» سید مصطفی محقق داماد.
«ترجمه و شرح المکاسب» محی الدین فاضل هرندی.

و همچنین پایان نامه هایی همانند:
«بررسی قاعده شروط در فقه امامیه» ابراهیم کشاورزی.
«شرایط عمومی صحت شرط ضمن عقد» سیده حدیثه تندکار بالاجورشری.
بررسی شروط ضمن عقد نکاح» مرضیه پیله ور و …
در اینجا به بیان چند مورد از آثار فوق می پردازیم:
کتاب «شروط باطل و تأثیر آن در عقود» سید مهدی علامه: متشکل از چهار بخش می باشد که بخش اول آن به مباحث مقدماتی با تبیین نظریه تفکیک میان شروط باطل و مبطل پرداخته و در بخش دوم به اقسام شروط باطل و بخش سوم شروط مبطل و در بخش پایانی آثار این شروط را به طور جداگانه در عقود بررسی کرده است.
کتاب «شرط صحیح در فقه امامیه» دکتر حسین تاج آبادی: مشتمل بر پنج فصل می باشد که فصل اول به بیان کلیاتی در رابطه با شرط پرداخته است و در فصل دوم مبانی مشروعیت شرط را مطرح کرده است و فصل سوم در مورد شروط صحیح و در فصل چهارم به بررسی احکام شروط فاسد پرداخته و در فصل آخر به بیان ملحقات پرداخته است. در این کتاب ابتدا ضمن طرح انواع شرط، مباحث شرط معتبر در صحت عقد مطرح می شود و دلایل فقها- به ویژه معاصرین- مورد بررسی قرار می گیرد. و همچنین به ارزیابی خصوصیات شرط فاسد از قبیل سرایت و عدم سرایت و آثار حقوقی دیگر آن همچون ترتب خیار بر تخلف از شرط فاسد پرداخته می شود.
کتاب «نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی» سید مصطفی محقق داماد: در این کتاب که در چهارده فصل تنظیم شده است به بررسی مفاهیم شرط و شرایط صحت شرط و تقسیمات شرط، شروط فاسد و احکام آن ها و غیره … پرداخته است.
پایان نامه «بررسی قاعده شروط در فقه امامیه» ابراهیم کشاورزی: که در پنج فصل گردآوری شده است فصل اول آن که به بیان کلیات پرداخته و در فصل دوم مباحث کلی شروط و فصل سوم شروط صحت شرط را مطرح کرده است و فصل چهارم آن به بیان شرط باطل و تأثیر آن در عقود پرداخته است و نهایتاً نتیجه گیری این مطالب را بیان کرده است.
پایان نامه «شرایط عمومی صحت شرط ضمن عقد» سیده حدیثه تندکار بالاجورشری: این پایان نامه در سه فصل گردآوری شده است که فصل اول آن شامل کلیات و مفاهیم است، فصل دوم آن به بررسی شرایط عمومی شرط ضمن عقد پرداخته و در فصل سوم شرایط اختصاصی شرط ضمن عقد را مورد بحث و بررسی قرار داده است.

فصل دوم: مفاهیم و مبانی نظری تحقیق

2- مفاهیم
2-1- مفهوم شرط
شرط تعهدی است در ضمن عقد و به الزام و التزامی گویند که در متن عقد مورد نظر باشد و به دلیل کاربرد متفاوت آن و همچنین حائز اهمیت بودن آن در میان علوم مختلف و مباحث فقهی با تعابیر مختلفی توضیح داده شده است. معانی مختلف شرط به صورت زیر قابل ذکر است:
2-1-1- شرط1 در لغت
شرط در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل عهد و پیمان و معلق کردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی و امثال آن(دهخدا،1377: 14216).
شرط از ماده «شَرَطَ یَشرُط» در لغت عبارت است از چیزی که دیگری به واسطه آن ملزم و ملتزم می شود(نراقی،1417: 127).
در کتب لغت شرط را به لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمانی و نیز ملزم ساختن یا ملتزم شدن به چیزی در هنگام معامله معنی کرده اند (عمید،1363: 729).و گاهی آن را به معنی عهد و پیمان و یا تعلیق به امری تعریف کرده اند(جهانبخش،1361: 178).
به طور کلی شرط در لغت به دو معنا به کار رفته است: معنای حدثی و معنای جامد.
2-1-1-1- معنای حدثی شرط
منظور معنای حدثی، همان معنای مصدری است، یعنی معنایی که بر فعلی دلالت دارد. بنابراین می توان از لفظ «شرط» که دارای معنای حَدَثی است مشتقاتی به دست داد، همانند اسم فاعل (شارط) و اسم مفعول مشروط.
پس شرط در معنای حدثی مصدر است برای شَرَطَ. (الزام و التزام) متعهد شدن ضمن عقدی است. تعهد کردن و باید حتماً در ضمن یک عقد باشد فقط به شروط ضمن عقد میشه گفت شروط در معنای حدثی. و شیخ انصاری این معنا را معنای عرفی شرط می داند (انصاری،1375: 11).
به نظر می رسد در ماده 241 ، 242 ، 243 قانون مدنی ، شرط در معنای حدثی (شرط کردن) به کار رفته و در ماده 240 همان قانون، شرط به معنای مشروط استعمال شده است(محقق داماد، 1388: 52).
2-1-1-2- معنای جامد شرط
دومین معنای شرط عبارت است از چیزی که از عدمش (نبودش) ، عدم (نبود) لازم می آید. بدون توجه به اینکه آیا لازم می آید از وجودش وجود چیز دیگر یا از وجودش نبود چیز دیگر! مسکوت است. مثلاً در ماده 190 ق.م. شرایط صحت معامله را ذکر کرده است. برای اینکه معامله صحیح باشد شرایطی لازم است مثل قصد و رضا … و از عدم این موارد عدم صحت معامله لازم می آید. مثلاً اگر قصد نباشد عقد هم نخواهد بود.
شرط در معنای جامد اسمی می باشد نه مصدری، نمیشه فعل ساخت و فاعل و مفعول نیست و قابل اشتقاق نیست. و بر همین اساس ساختن واژه هایی مثل «مشروط» و «شارط» خلاف قاعده است. شرط در این معنا خاصیت «قید» را دارد و همان گونه که با انتفای قید، مقید منتفی است، با نبود شرط، مشروط هم نخواهد بود (انصاری،1375: 13).
2-1-2- معنای اصطلاحی شرط در علوم مختلف
2-1-2-1- ادبیات
شرط در ادبیات و علم نحو، در معنای جمله ای است که پس از ادات شرط می آید مانند: «ان احسن صدیقک فأحسن الیه» یعنی اگر دوستت به تو نیکی کرد به وی نیکی کن. جمله ای که پس از واژه ی «اِن» آمده است «جمله شرط» نام دارد و آنچه که پس از شرط می آید را «جزای شرط» می نامند.
2-1-2-2- اصول فقه
در اصول فقه شرط امری است که وجود آن برای تحقق امری دیگر لازم باشد و در تعریف آن گفته شده است «الشرط ما یلزم من عدمه، العدم ، ولایلزم من وجوده ، الوجود» یعنی شرط عبارت است از چیزی که اگر نباشد مشروط به وجود نمی آید ولی اگر شرط به وجود آید به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست. پس شرط وجودش ملازمه ای با وجود مشروط ندارد. به تعبیر دیگر شرط عبارت است از وصفی که مشروط خود را به کمالی که اقتضاء دارد می رساند. در این معنا شرط یکی از عناصر متشکله علت تامه است که در کنار مسبب یا مقتضی و در صورت نبود مانع، اثرساز می گردد. بدین ترتیب چنانچه عقد بیع را سبب مقتضی انتقال مکیت بدانیم بایستی مالیت مبیع و مقدورالتسلیم بودن آن را از جملۀ شرایط به معنای اصولی آن بشناسیم، بدیهی است در صورت نبود شرایط لازم، عقد بیع ، اثر مطلوب را به جا نخواهد گذاشت (انصاری،1375: 62).
2-1-2-3- حقوق
هرچند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است، ولی بنا به آن چه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود می توان آن را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعاً منتفی می شود(خسروشاهی،1377: 4).
شرط در اصطلاح حقوقی دارای دو مفهوم است:
1) امري است محتمل الوقوع در آينده که طرفين عقد يا ايقاع کننده ، حدوث اثر حقوقي عقد يا ايقاع را (کلاً يا بعضاً) متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نمایند (ماده 222 به بعد ق.م).
2) وصفی است که یکی از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد، بدون این که آن وصف محتمل الوقوع در آینده باشد (ماده 235 ق.م.) این شرط را ، شرط صفت گویند (جعفری لنگرودی،1367: 380).
«شرط امری است مربوط به آینده که حدوث یا روال تعهد منوط به آن است»(سنهوری،1970: 7).
لازم به ذکر است که معانی الفاظ دارای سه حقیقت است: 1) شرعی، 2) عرفی، 3) لغوی. حقیقت شرعی تعریفی است که توسط شارع و قانونگذار برای نهادها ، تأسیس ها و لغت ها بیان می گردد. حقیقت عرفی معنایی است که در عرف عام از آن لغات برداشت می شود و حقیقت لغوی معنایی است که اهل لغت برای لغات ارائه می دهند.
برای فهم واژه ای که در قانون و یا در یک متن شرعی به کار رفته، نخست باید به دنبال حقیقت شرعی آن بود. یعنی مادام که تعریفی توسط شرع برای واژه ای ارائه شده، رجوع به عرف و حمل بر معانی عرفی مجاز نیست. ولی اگر واژه ای توسط شارع و قانونگذار تعریف نشده، با توجه به ماده 224 ق.م. معنای آن مشخص می گردد. این ماده مقرر می دارد «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه». مثلاً برای فهم معنای بیع، قانونگذار در ماده 338 تعریف کرده که «بیع تملیک عین است به عوض معلوم» یعنی حقیقت شرعی آن چنین است. ولی مثلاً برای این واژه، معنایی ارائه نداده است. از این رو باید برای فهم آن به عرف مراجعه شود و اگر عرف معنایی را به طور قاطع ارائه نداد به لغت مراجعه کرد.
در مورد شرط، علی رغم استعمالات عدیده آن در روایات و متون دینی، تعریفی بوسیله شریعت ارائ

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درمورد عقد نکاح، ضمن عقد، حقوق مدنی، شرط ضمن عقد Next Entries منبع پایان نامه درمورد ضمن عقد، شرط ضمن عقد، فقه امامیه، مقتضای عقد