منبع پایان نامه درمورد شورای نگهبان، قراردادهای خصوصی، مجلس شورای اسلامی، قانون اساسی

دانلود پایان نامه ارشد

او طبق شرایط موجود در قراردادهای پیمانکاری دولتی قراردادی منعقد نماید، این قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود و لذا نباید آن را میان دو شخص خصوصی تلقی کرد.34
ب) وجود شرایط معین
با توجه به کیفیت ویژه قراردادهای پیمانکاری دولتی این گونه قراردادها بحث شرایطی خاص منعقد می شوند. این شرایط خاص را می توان ناشی از عمل حاکمیت دانست. شرایطی که عمدتاً از پیش در قراردادهای الحاقی مشخص شده اند و کمتر به طرفین امکان جولان می دهند. این مساله را باید ناشی از نظارت شدید نظم عمومی بر اینگونه قراردادها و نتیجتاًکسب منفعت عمومی دانست. بنابراین ممکن است است تحت شرایطی در یک قرارداد پیمانکاری دولتی، فسخ به علت مقتضیات اداری از سوی اداره دولتی روی دهد که هیچگاه ممکن نیست در قراردادهای خصوصی دیده شود. این امر نه برهم زننده تعادل قراردادی است و نه نافی توازن و در حقیقت یک شاخصه اصلی این گونه قراردادهاست.
ج) کسب منفعت عمومی
اینگونه قراردادها عمدتاً با هدف ایجاد منفعتی برای عموم افراد یک جامعه انجام می شوند. در واقع از این طریق بخشی از وظایفی که دولت موظف به انجام آنهاست و امری عمومی تلقی می شوند، از طرفین قرارداد انجام آنها به اشخاص خصوصی سپرده می شوند. توضیحاً باید اضافه کرد که اگر منفعت عمومی موجود باشد ولی مربوط به بخش خاصی از جامعه باشد در این صورت هم پیمان مشمول این قراردادها می شوند. به طور مثال اگر یک سازمان دولتی تهیه و تدارک غذا برای کارمندان خود را به پیمانکار واگذار کند، یک نوع قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود.
د) مراجع رسیدگی خاص
اختلافات ناشی از اجرای تعهدات در مراحل بدوی عمدتاً در مراجع حل اختلاف اداری حل و فصل می شوند ولی اختلافات گسترده غالباً برای رفع و رجوع به دادگاه های اداری واگذار می شوند. در ایران با اینکه اختلافات کارفرما و پیمانکار در محاکم عمومی رسیدگی میشود ولی دیوان عدالت اداری مرجع تفسیر قراردادها و رسیدگی به اختلافات ناشی از تفسیر است.
ه) محدودیت و ممنوعیت ها
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یك اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی كه مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالك اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالكیت است و این امر در مورد همه مدیران اشخاص حقوقی و شرکت های خصوصی صدق می کند.. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست .
این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراكنده و مرتبط با هر موضوع ذكر شده اند ، كه ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىكنیم :
1-محدودیتها :
انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از : محدودیت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده 16 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت كه نیروهای مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شركت سهامی صنایع الكترونیك و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد 107 و 108 همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم كرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند . محدودیت در شكل ( نوع ) قرارداد ؛ به این معنا كه در مواردی شكل و نوع قرارداد در خود قوانین ذكر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شكل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشاركت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی كه دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند . محدودیت راجع به مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذكر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده 24 قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداكثر تا یك سال كه بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده 86 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یك سال یا كمتر مجاز شمرده شده است . در اینجا به چند نوع موارد محدودیت اشاره میگردد.
1- قراردادهای تابع تصویب: تعداد مواردی كه انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مىباشد ، كم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول 77 ، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139 قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا كمكهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشكیل شركت به خارجیان ، استخدام كارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد كرد كه تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در صورتی كه طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است كه این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد . بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاك دولت در مواردی موكول به تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینكه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم كل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شركتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است .
2- وجود اعتبار مصوب: دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتكب خواهد شد .
3- رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است كه برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلكه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .
4- مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یك اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیكه دولت در مواردی بدون جلب نظر كمیسیون مربوط یا اخذ نظر كارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره 4 بند د ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمی دادگستری ممكن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در كمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار میرود .
2. ممنوعیتها :
دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و كمكهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای كالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع كالاها برای دستگاههایی كه فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار میروند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند كه دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی كه قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یك اصل و قاعده حقوق اداری است .
گفتار دوم: انعقاد قراردادهای پیمانکاری دولتی
شرایط اساسی در قراردادهای پیمانکاری دولتی علاوه بر شرایط کلی چون قصد و رضای طرفین، اهلیت متعاقدین، معین بودن مورد معامله و مشروعیت جهت که از وحی به طرح گسترده انها در این مکان نیست، موانع و محدودیت هایی برای انعقاد به چشم می خورد.
بند اول: اصل 77 قانون اساسی
به موجب اصل یاد شده ، عهدنامه ها و مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. فحوای کلی این اصل حکایت از انعقاد معاهدات بین المللی دارد و عبارات عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و موافقت نامه های بین المللی به کار رفته در این اصل مربوط به روابط اساسی کشورها و حاکمیت دولتهاست. بند 1 ماده 2 عهدنامه وین 1969 معاهده را این چنین تعریف می کند. معاهده توافقی بین المللی است که به صورت کتبی و به موجب مقررات حقوق بین المللی از سوی چند کشور مورد قبول و تصویب قرار گرفته باشد. لذا با این تعریف معاهدات از شمول این اصل خارج شده اند. عهدنامه، منشور، موافقتنامه، پیمان، میثاق، اساسنامه مفاهیمی در مورد ردیف معاهده در حقوق بین الملل فرض می شوند. اما آنچه که ایجاد مشکل می کنند عبارت قراردادهای بین الملل در این اصل است. طبق این اصل به نظر می رسد. انعقاد قرارداد از سوی ادارات دولتی یا پیمانکاران خارجی محدود شده است. زیرا ان را محدود به تصویب مجلس شورای اسلامی کرده است. اما شورای نگهبان در این خصوص طی نظراتی تفسیری مشکل را مرتفع ساخته است. در نظریه ای که در پاسخ به نخست وزیری ارائه شده است. شورای نگهبان قراردادهای دولت ایران با شرکت های خصوصی را از شمول اصل 77 قانون اساسی خارج داشته است.« قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل 77 ق. 1. نمی باشد.35 همچنین شورای نگهبان در نظریه دیگری عنوان می کند که قرارداد هایی که یک سوی آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود. به نظر می رسد شورای نگهبان در دو نظریه اخیرالذکر ملاک این گونه قراردادها را شخصیت حقوقی طرفین قرارداده باشد. لذا باید معاهداتی که میان دولتها منعقد می شود هر چند به لحاظ موضوعی با قراردادهای میان دولت و پیمانکار خارجی مشابه باشد را مشمول اصل 77 قانون اساسی داشت.36
بند دوم: قانون منع مداخله کارکنان دولت در پیمانهای دولتی
طبق لایحه قانون راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22/10/1337 و همچنین قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب 22/10/1377 افراد دارای مناسبات دولتی از انجام معاملات با دولت ممنوع شده اند. نخست وزیر، وزیران، معاونین، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، شهرداران و غیره،… اشخاصی که به نحویاز خزانه دولت یا مجلس یا موسسات مذکور مستمری یا پاداش و غیره … دریافت می کنند، از جمله افراد مندرج در این قانون هستند. همچنین مدیران و کارکنان بنگاههای خیریه که از دولت و یا شهرداری کمک مستمر

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درمورد اعتبار اسنادی، سازمان ملل متحد، سازمان ملل، رویه قضایی Next Entries پایان نامه رایگان درمورد کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، تجارت بین الملل، دوره کارشناسی