شرائط بسیار ضعیفی نسبت به مشاور یا کارفرما واقع می‌شود؛ چرا که اگر با نظرهای آنها او موافق نباشد، مسیری را که باید برای اثبات نظریات خود طی کند (ماده 53)، به حدی طولانی و زمان بُر است که قادر به تحمل آن نیست و چه بسا به دلیل عدم دریافت تعدیل در ادامه کارها – به دلیل کمبود نقدینگی – دچار مشکل اساسی شود. پیمانکار با توجه به این موضوع و فشار مالی ناچار است تشخیص مشاور را- حتی اگر به وضوح خلاف واقعیت و به ضرر او باشد- قبول کند تا متعاقب آن بتواند تعدیل خود را هر قدر هم که کمتر از میزان استحقاقی اش باشد، وصول کند.
این نمونه‌ای بارز از عدم نابرابری شرایط حقوقی است. اگر قرار بر توافق بین طرفین قرارداد در خصوص علت تأخیرها باشد، باید طرفین قرارداد در شرایط مساوی قرار داشته باشند تا بتوان نتیجه‌ای عادلانه و واقعی از بررسی مزبور گرفت. در بسیاری از موارد، پیمانکار برای رهایی از گرفتاری‌‌های مالی موضعی و مقطعی که دچار آن است، به ناچار از حق مسلم خود صرف نظر می‌کند و همه مسئولیت‌‌های مربوط به بروز تأخیرها و تبعات آن را به گردن می‌گیرد.
بند دوم: عدم تعادل در داشتن امکانات و اخذ تضمینات
تدوین کنندگان مفاد شرایط عمومی پیمان، در بسیاری از مواد آن به عمد از دادن امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرارداد برای احقاق حق خود احتراز جسته‌اند و در بعضی از مواد، مطلقاً امکانات و ابزار لازم را برای یک طرف قرارداد – که همان پیمانکار است- برای دفاع از حقوق حرفه‌ای خود منظور نکرده اند؛ برای مثال به موارد زیر میتوان اشاره کرد:
الف) رفع نواقص
در ماده (42) در خصوص مسئولیت‌‌های دوره تضمین، اشاره شد به این که اگر در دوره تضمین معایب و نواقصی در کار دیده شود که ناشی از کار پیمانکار باشد، پیمانکار مکلف است معایب را به هزینه خود رفع کند. در اینجا این سؤال پیش می‌آید که اگر معایبی مشاهده گردد که مقصر آنها پیمانکار نباشد، چه کسی ممکن است باشد؟ قاعدتاً یکی دیگر از نهادهای ذیربط طرح باید مقصر باشد. اگر طرف دیگر قرارداد مقصر باشد، در شرائطی که بررسی و تشخیص نواقص نیز با او خود اوست، آیا میتوان مطمئن بود او خود را مقصر قلمداد کند؟ گفتنی است بررسی نواقص و قضاوت در مورد مقصر در دوره‌ای صورت می‌گیرد که پیمانکار در تکاپوی وصول مطالبات عقب افتاده خود است و دور از ذهن نیست که در عمل، رفع نواقص و وصول مطالبات در گرو هم قرار گیرند و پیمانکار برای این که مسائل مالی اش را هر چه زودتر حل کند و موفق به وصول مطالباتش شود، به ناچار هر نوع نظر کارشناسی مشاور یا کارفرما را در مورد نواقص مورد اشاره قبول کند.
ب) وصول مطالبات
در ماده (43) بند «ب» نیز آمده است: «هرگاه بر اساس صورتحساب نهایی، پیمانکار بدهکار شود، مکلف است که در مدت یک ماه از تاریخ امضای صورتحساب نهایی یا اعلام کارفرما، به شرح بالا طلب کارفرما را بپردازد و اگر از این پرداخت استنکاف ورزد یا تأخیر نماید، کارفرما حق دارد، بدون انجام تشریفات قضایی، طلب خود را از محل سپرده‌‌ها و تضمین‌‌های پیمانکار وصول نماید و اگر مبالغ این تضمین‌‌ها تکافو ننماید، با رعایت قوانین جاری کشور از دیگر دارایی‌‌های او وصول کند». بنابراین به عنوان عدم تعادل حقوقی در شرایط عمومی پیمان می توان گفت که بر اساس مفاد این ماده اگر پیمانکار با نظرهای مشاور در خصوص صورت وضعیت قطعی موافق نباشد، باید از طریق ماده (53) عمل کند؛ در حالی که کارفرما می‌تواند بر اساس تشخیص مشاور که در واقع نماینده خود اوست، بلافاصله پس از اعلام نظر وی مبنی بر این که پیمانکار بدهکار است، طلب خود را به میزان بدهی مزبور از محل ضمانت‌نامه‌‌ها یا هر محل دیگری که صلاح بداند، از پیمانکار وصول کند.
ج) همه تعهدات و تضمین‌‌ها متوجه پیمانکار است
و همچنین میتوان گفت که در کل، در عقد یک قرارداد پیمانکاری، تعهد اصلی پیمانکار، به عنوان یکی از طرفین قرارداد، اجرای طرح موضوع قرارداد مطابق اصول مهندسی و برنامه زمانی پیش بینی شده و تعهد اصلی طرف دیگر قرارداد (کارفرما) پرداخت به موقع هزینه اجرای کار است. پیمانکار برای اجرای تعهدات خود تضمین‌‌های بانکی در اختیار کارفرما قرار می‌دهد و در عین حال ماشین آلات، تجهیزات، ابزار الات و نیز انواع مصالحی را که در صورت وضعیت‌‌های کارکرد وارد نشده‌اند و پیمانکار نیز وجه آنها را دریافت نکرده، در کارگاه مستقر می‌کند. این موضوع عملاً یک نوع اجبار و وابستگی به طرح برای پیمانکار به وجود می‌آورد؛ زیرا قبل از پایان کارهای طرح، پیمانکار اجازه ندارد که وسایل، ماشین آلات و مصالحی را که متعلق به خود اوست، از کارگاه خارج کند. همچنین در حین اجرای کار، از جهات مختلف زیر بار تعهدات مالی گروه‌‌های مختلف، از قبیل کارگران و کارمندان کارگاه، دفتر مرکزی، فروشندگان مصالح و تجهیزات، پیمانکاران جزء، سازمان‌‌ها و نهادی دولتی قرار دارد. بنابراین از این جهات نیز و وابستگی کاملی بر طرح دارد و چنانچه کوچک‌ترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد، از همه جهات تحت فشار و محاصره قرار می‌گیرد و زیان‌‌های مالی عظیمی را متوجه خود می‌سازد.
ولی طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است، هیچ کدام از این وابستگی‌‌ها و فشارهای مالی را ندارد. افزون بر این، کارفرما یا نمایندگان او تعهد و الزام چندانی در خصوص اجرای به موقع طرح –شبیه به آنچه پیمانکاران با ان دست به گریبان است- ندارند. در اینجا ممکن است عنوان شود که نمایندگان کارفرما از جهت اتمام به موقع طرح در مقابل رؤسا یا سازمان متبوع خود تحت فشارند و در صورت عدم انجام شدن به موقع آن مود مؤاخذه قرار می‌گیرند. این موضوع کاملاً صحیح است؛ ولی اجبار و تعهد هم میزان و نسبتی دارد. فرق است میان آن که زیر بار تعهداتی سنگین است که در صورت انجام نشدن به ورشکستگی مالی، سرشکستگی حرفه‌ای و از هم گسیختگی کاری در زندگی او منجر می‌شود، با کسی که در صورت انجام نشدن به موقع کارها- سازگار با هدف‌‌های طرح- مورد مؤاخذه لفظی قرار می‌گیرد و در نهایت به عنوان تنبیه به اداره یا قسمت دیگری منتقل می‌شود.
نکته مهم دیگری وجود دارد و آن این که در قراردادهای پیمانکاری در بخش عمرانی، یک طرف قرارداد، کارفرما دولت است و عموماً اجرای طرح به یکی از وزارتخانه‌‌ها محول می‌گردد و اگر هم قراردادهای پیمانکاری در بخش غیر عمرانی باشد، یعنی بودجه آن را محلی غیر از بودجه سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور تأمین گردد، مسلماً مربوط به یکی از شرکت‌‌های بزرگ دولتی می‌شود. در عمل، نمایندگان این نهادها بر سر میز مذاکره یا تعامل با پیمانکار می‌نشینند،این در حالی است که طرف دیگر قرارداد، خود پیمانکار یا نماینده بلافصل او قرار دارد. هر اقدامی که صورت گیرد یا هر تصمیمی که اتخاذ شود، عواقب آن مستقیماً به پیمانکار منتقل می‌شود که این می‌تواند روی آینده شغلی یا زندگی شخصی صاحبان شرکت پیمانکاری تبعات عمیق و اساسی داشته باشد؛ در حالی که تبعات هر گونه اهمال یا تأخیر در اجرای طرح، تأثیر چندانی روی زندگی و آینده کاری نمایندگان کارفرما –در مقایسه با میزان آسیب پذیری پیمانکار- نخواهد داشت.
گفتار دوم: تقلب در تضمینات
تقلب مفهومی است که در حوزه علم حقوق فراوان با آن سر و کار داریم. به طور کلی، هنگامی این اصطلاح را به کار می‌گیریم که یک قاعده حقوقی یا یک حق با سوء نیت به موقع اجرا گذاشته شود و در اثر اعمال آن قاعده حقوقی یا حق به منافع و حقوق شخص دیگر یا حقوق کل جامعه زیان برسد. در حوزه تجارت، تقلب در زمینه‌های مختلفی مطرح می‌شود. در مبحث حاضر، عمدتاً موضوع تقلب را در مورد مطالبه ناحق وجه اعتبارات اسنادی و ضمانتنامه‌های بانکی مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم. به طور کلی میتوان گفت اعتبارات اسنادی و ضمانتنامه‌های مستقل حق ذی‌نفع دایر بر مطالبه وجه از یک نهاد مالی و پولی همچون یک بانک را تضمین می‌نمایند. هنگامی که ذی‌نفع وجه یکی از این ابزارها را مطالبه می‌کند، برای توجیه عدم پرداخت وجه اعتبار اسنادی یا ضمانتنامه مستقل، یا جهت اعتراض به پرداختی که قبلاً صورت گرفته است، اغلب به «ایراد تقلب» استناد می‌شود. اساساً هنگامی که اخلاق و حقوق در تعارض با یکدیگر قرار می‌گیرند، حقوق به کمک اخلاق می‌شتابد و اخلاق را بر حقوق مقدم می‌دارد.
بند اول: مفاهیم تقلب
تجزیه و تحلیل مفهوم تقلب هنگامی که بحث در خصوص ابزارهایی باشد که مطالبه وجه آن نیازمند ارائه اسناد است، از قبیل اعتبارات اسنادی تجاری و اعتبارنامه‌های تضمینی، نسبتاً آسان است. چنانچه خود اسناد ارائه شده ناقص باشد، به این معنا که فاقد شرح کامل یک یا چند مورد از موارد لازم جهت اجرای قرارداد باشد، در این صورت شبهه ارتکاب تقلب به ذهن متبادر می‌شود.171
در مورد تعهدنامه‌های غیر اسنادی، از قبیل ضمانتنامه‌های مستقل که در خصوص آن ذی‌نفع صرفاً وجه را مطالبه می‌کند، بی آنکه نیاز باشد اسنادی که مجوز مطالبه است ارائه دهد، تجزیه و تحلیل مفهوم تقلب بسی دشوارتر است. در این نوع تعهدنامه ها، ذی‌نفع ملزم نیست مبنایی برای مطالبه ذکر کند یا دلیلی برای اثبات حق مطالبه ارائه دهد. هرچند اعتبار اسنادی و ضمانتنامه مستقل از حیث ظاهر و شکل با یکدیگر متفاوتند، اما هنگامی که تقلب موضوع بحث است، تفاوت حقوقی واقعی بین آن دو وجود ندارد. در هر دو نهاد مذکور، در فرض تقلب ذی‌نفع وجهی را مطالبه می‌کند که قانوناً حق مطالبه آن را ندارد. در مورد اعتبار اسنادی، ادعای وجود مبنای مشروع جهت مطالبه وجه صریح است [چه اینکه در اسناد ارائه شده بدان تصریح شده است]. در مورد ضمانتنامه مستقل، این ادعا ضمنی است.
الف) قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی
در قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی هیچ اشاره‌ای به موضوع تقلب نشده است. نه عرف و عادات متحدالشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی)172 و نه قواعد متحدالشکل ضمانتنامه‌های مستقل173 که هر دو از سوی اتاق بازرگانی بین‌المللی تدوین شده، هیچ یک به موضوع تقلب نپرداخته‌اند. قاعده 1-5 عرف و عادات اعتبارنامه‌های تضمینی بین‌المللی (آی. اس. پی.98)174 موضوع تقلب را به قانون صلاحیتدار حاکم بر اعتبارنامه وانهاده است.175 توجیه آنکه چرا قواعد موصوف موضوع تقلب را به سکوت برگزار کرده‌اند، چندان دشوار نیست. درست یا غلط، تقلب از گذشته موضوعی مربوط به نظم عمومی به حساب می‌آید و این امر مانع از آن است که مرجعی صنفی همچون اتاق بازرگانی بین‌المللی به قانون گذاری در این باره بپردازد.
ب) کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانتنامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی
ماده 19 کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانتنامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی،176 متضمن بیان مواردی است که صادرکننده ضمانتنامه (ضامن) یا اعتبارنامه تضمینی می‌تواند با استناد به ایراد تقلب از پرداخت وجه به ذی‌نفع خودداری کند.177 صادرکننده ضمانتنامه (ضامن) یا اعتبارنامه تضمینی حق دارد از پرداخت وجه به ذی‌نفع ضمانتنامه یا اعتبارنامه تضمینی امتناع کند، مشروط بر اینکه واضح باشد:
1- یک یا چند سند از اسناد مربوط به معامله، اصل و صحیح نبوده یامجعول می‌باشد؛
2- وجه بر مبنایی که در مطالبه‌نامه و اسناد پیوست آ« ادعا شده، قابل مطالبه نباشد؛ یا
3- با توجه به نوع و هدف معامله، هیچ مبنای ممکن و قابل تصوری برای مطالبه وجه ضمانتنامه وجود نداشته باشد.
بند (2) ماده 19 کنوانسیون مواردی چند را ذکر می‌کند که مطالبه وجه در آن موارد هیچ مبنای ممکن و قابل تصوری ندارد. این موارد عبارتند از:
1- حادثه یا خطری که ضمانتنامه یا اعتبارنامه جهت حمایت ذی‌نفع در برابر آن حادثه یا خطر صادر شده، بی شک واقع نشده است.
2- تعهدات ناشی ازمعامله پایه به موجب رأی دادگاه یا مرجع داوری باطل اعلام شده است؛
3- تعهدات ناشی از معامله پایه بدون تردید مطابق میل و رضایت ذی‌نفع اجرا شده باشد؛
4- اجرای تعهدات ناشی از معامله پایه آشکارا در اثر خطای عمدی ذی‌نفع ممتنع شده باشد؛ و
5- ذی نفع ضمانتنامه متقابل [یعنی صادر کننده ضمانتنامه اصلی] وجه
