منبع پایان نامه درمورد اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی، قرارداد پایه، ماهیت حقوقی

دانلود پایان نامه ارشد

قصور و تخلف کرده باشد تا ذینفع بتواند تخلف او را اثبات نماید. به همین دلیل این گونه ضمانتنامه را باید وابسته به قرارداد مبنای صدور دانست و از اینروست که ضمانت خواه می تواند با ارائه مدارکی که نشانگر انجام تعهدات قراردادیش می باشد بانک را از پرداخت مبلغ ضمانتنامه به ذینفع باز دارد و آن را باطل سازد.98 مقررات متحدالشکل برای ضمانتنامه های عندالمطالبه نشریه 485 اتاق بازرگانی بین المللی، ضمانتنامه عندالمطالبه را چنین تعریف کرده که منظور از آن تضمین ها و هر نوع پرداخت دیگری است که به موجب آن وظیفه ضامن یا صادرکننده ضمانتنامه، به پرداخت، به صرف ارائه یک درخواست پرداخت و هر گونه مدرک دیگری که در ضمانتنامه ذکر شده است تحقق می پذیرد و مشروط به قصور واقعی مضمون عنه در اجرای تعهدات مربوط به قرارداد پایه نیست. 99
ب)تقسیم به اعتبار قرارداد مبنای صدور و تعهدات مورد تضمین :
ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده، ضمانتنامه پیش پرداخت، ضمانتنامه حسن انجام کار، ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان، نمونه ضمانتنامه هایی هستند که به اعتبار قرارداد پایه یا مبنای صدور، پیش بینی و مورد عمل واقع می شوند که به طور خلاصه چنین تعریفی دارند:
1-ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده:100
در معاملات و قرارداهایی که به روش مناقصه و یا مزایده انجام می شود، طرف برگزار کننده مناقصه یا مزایده از طرف های شرکت کننده می خواهد که به همراه پیشنهاد خود یک ضمانتنامه بانکی ارائه نمایند تا در صورت برنده شدن حتماً تن به شرایط معامله یا قرارداد داده و نسبت به انعقاد آن اقدام نمایند. چنین ضمانتنامه ای را ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده می نامند و علت تقاضای آن بدین جهت است که در صورت خوداری طرف برنده از انعقاد قرارداد، برگزارکننده متحمل هزینه و خساراتی خواهد شد که می تواند از محل ضمانتنامه انرا جبران نماید.101
از این رو گفته شده که این نوع ضمانتنامه ریسک مناقصه یا مزایده گزار را پوشش داده و شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را از ارائه پیشنهادهای غیرمعقول بر حذر می دارد.102 بنابراین مناقصه یا مزایده گزار می تواند همزمان ذینفع چند ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده باشد.103
مقررات متحدالشکل برای ضمانت قرارداد در بند الف ماده این ضمانتنامه را چنین تعریف نموده است:
«ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده عبارت است از سندی که بر مبنای آن بانک صادر کننده به عنوان ضامن به درخواست متقاضی فروشنده یا پیمانکار (ضمانت خواه) تعهد می کند مبلغ معینی وجه نقد از بابت تقصیر و کوتاهی ضمانت خواه از انجام تکلیفی که ناشی از ارائه پیشنهاد شرکت در مناقصه یا مزایده است، در وجه ذینفع (خریدار یا کارفرما ) که دعوت به مناقصه یا مزایده کرده پرداخت نماید»
این ضمانتنامه دارای مشخصات زیر است:
الف : مبلغ آن معمولاً بین یک تا پنج درصد ارزش کل قرارداد مورد ضمانت می باشد.
ب: دوره اعتبار یا مدت آن تا زمان انعقاد و امضای قرارداد و یا ارائه ضمانتنامه حسن انجام کار است که به طور معمول سه تا شش ماه به طول می انجامد.
ادعا و مطالبه وجه ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده، به جهات زیر ممکن است صورت گیرد:
الف: خوداری شرکت کننده در مناقصه یا مزایده از قبول قرارداد پس از برنده شدن (خوداری از امضای قرارداد خرید و فروش یا انجام کار)
ب- ارائه ندادن ضمانتنامه حسن انجام کار پس از انعقاد قرارداد از سوی او
ج- پس گرفتن پیشنهاد خود پیش از سر رسیدن آن
2. ضمانتنامه پیش پرداخت (استرداد پیش پرداخت :104
در قراردادها و معاملات تجاری بین المللی چه قرارداد خرید و فروش کالا و چه قرارداد پیمانکاری، معمول است که فروشنده و یا پیمانکار تقاضای درصدی از قیمت کالا و یا مبلغ قرارداد را نموده تا با تامین نقدینگی بتواند مقدمات کار برای اجرای تعهدات خود فراهم اورد بدین ترتیب و برای تحقق این امر مبلغی به عنوان پیش پرداخت در اختیار او قرار گیرد. اما به طور معمول به عنوان تضمین چنین پیش پرداختی، ضمانتنامه ای به نام ضمانتنامه پیش پرداخت یا استرداد پیش پرداخت از سوی وی در اختیار خریدار یا کارفرما قرار می گیرد تا چنانچه نتواند به تعهد خود عمل آید خریدار یا کارفرما بتواند از محل آن وجه پیش پرداخت را چنین تعریف می نماید:
«عبارت است از سندی که به موجب آن صادر کننده (ضامن) حسب درخواست عرضه کننده کالا یا خدمات (مضمون عنه) خریدار یا پیمانکار، متعهد میگردد در صورت قصور مضمون عنه در باز پرداخت مبلغ یا مبالغی که ذینفع (مضمون له) و تحت شرایط و مواد قرارداد منعقده بین طرفین اصلی آن(خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کارفرما) به او پیش پرداخت شده است مبلغ معینی را به ذینفع(مضمون له) بپردازد. مبلغ ضمانتنامه پیش پرداخت وابسته به درصد پیش پرداخت است که آنهم بستگی به نوع معامله و یا قرارداد دارد و معمولاً از 25٪ مبلغ قرارداد تجاوز نمی کند.»
3.ضمانتنامه حسن انجام کار یا انجام تعهدات :105
اثر مهم قراردادها و معاملات ایجاد حقوق و تعهداتی برای هریک از طرفین ان می باشد و هر یک از آن دو تمایل زیادی دارد که تعهدات طرف مقابل به خوبی انجام پذیرد و بر این اساس ضمانت اجرای تعهدات مزبور برای هر کدام از اهمیت خاصی برخوردار است ضمانتنامه حسن انجام کار یکی از طریق دستیابی به ضمانت اجرا در معاملات تجاری و قراردادهای بزرگ پیمانکاری می باشد و وسیله ای است که اطمینان خاطر خریدار کالا یا خدمات و یا کارفرما را نسبت به انجام تعهدات فروشنده یا پیمانکار فراهم می آورد.
به موجب این ضمانتنامه بانک گشاینده متعهد می شود در صورتی که ضمانت خواه تعهداتش را مطابق شرایط قرارداد انجام ندهد به درخواست ذینفع وجه ضمانت را به او پرداخت نماید. مبلغ ضمانتنامه حسن انجام کار معمولاً بین 5 تا 10 درصد مبلغ قرارداد می باشد و مدت اعتبار آن نیز به طور معمول تا زمان تحویل کامل کالا و یا تا زمان راه اندازی نهایی پروژه و یا کارخانه پس از راه اندازی آزمایشی ان است. ضمانتنامه حسن انجام کار معمولاً به صورت غیر مشروط و عندالمطالبه صادر می شوندکه در صورت قصور متعهد ذینفع بتواند به صرف اطلاع کتبی به بانک و بدون قید شرط نیاز به اثبات قصور متعهد مبنی بر عدم انجام تعهد از مبلغ ان بهرمند شود.
بند ب ماده 2 مقررات متحدالشکل برای ضمانت قرارداد، ضمانت حسن انجام کار را چنین تعریف می نماید: ضمانتنامه حسن انجام قرارداد یا انجام تعهدات عبارت است از سندی که به موجب ان صادر کننده(اعم از بانک، شرکت بیمه یا هر شخص دیگری ) بنا به درخواست طرفی که کالاها یا خدماتی ارائه نموده (یا مضمون عنه) تعهد می کند که در صورت قصور مضمون عنه از انجام این تعهدات یا در حسن اجرای کار یا قرارداد، مطابق شرایط قرادادی که میان مضمون عنه و مضمون له (خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کارفرما ) وجود دارد، مبلغ معینی را به ذینفع بپردازد.
4.ضمانتانمه استرداد کسور وج الضمان106
در پاره ای از قراردادها با توافق طرفین مقرر می شود که به جای سپردن ضمانتنامه حسن انجام قرارداد از سوی پیمانکار یا فروشنده مقداری از مبلغ قرارداد، به عنوان تضمین حسن انجام قرارداد نزد کارفرما یا خریدار باقی بماند. پیمانکار یا فروشنده هنگامیکه به اجرای کامل قرارداد نزدیک می شود ممکن است به دلایل مختلف نقدینگی کافی برای پایان کار نداشته باشد، لذا از خریدار یا کارفرما در خواست می نماید که وجه الضمان مزبور را به او پرداخت نماید و در مقابل ضمانتنامه ای به همان مبلغ تسلیم وی می کند که آنرا ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان می نامند.107 این ضمانتنامه عملکردی مشابه ضمانتنامه حسن انجام قرارداد دارد. ماده 35 شرایط عمومی پیمان این نوع تضمین را با عنوان کسر وجه الضمان و استرداد آن مورد اشاره قرار داده است.108
ج)ضمانتنامه های پایه، ضمانتنامه های متقابل:109
اشخاص و از جمله بازرگان در واردات و قراردادهای بین المللی تمایل دارند که در ارتباط با اعتبار نامه و ضمانتنامه های بین المللی بانکی بیشتر با بانک های کشور متبوع خود سر و کار داشته باشند تا بانک های کشورهای بیگانه، چرا که دسترسی به بانک های داخلی و در صورت بروز اختلاف، طرح دعوای احتمالی در مراجع قضایی کشور داخلی، به مراتب اسانتر و کم هزینه تر از رفتن به کشور بیگانه و انجام اقدامات اداری و یا قضایی به منظور رسیدن به مبلغ ضمانتنامه خواهد بود. از سوی دیگر بانک ها نیزمایلند عملیات بانکداری بین المللی خود را بگونه ای تنظیم و برنامه ریزی نمایند که با مشتریان خود با وساطت بانک های کارگزار خود مرتبط باشند. برای دستیابی به این هدف، نظام بانکداری جهانی ضمانتنامه های متقابل را طراحی و عرضه کرده است تا علاوه بر تسهیل و گسترش روابط بانک ها در سطح جهانی، مشکل بعد مسافت را برای ذینفع در مراجعه به بانک های خارجی و احیاناً مراجع قضایی بیگانه از بین ببرد.
مکانیزم ضمانتنامه های متقابل بدین صورت است که نخست شخص متقاضی که بر اساس قراداد بین المللی متعهد به تهیه ضمانتنامه بانکی است، به یکی از بانک های کشور خود مراجعه ودرخواست صدور ضمانتنامه بانکی مطابق شرایط مندرج در قرارداد مبنای صدور را می نماید.بانک مزبور با صدور ضمانتنامه ای از بانک کارگزار خود در کشور ذینفع می خواهد که ضمانتنامه ای با همان مشخصات به سود ذینفع صادر و به وی ابلاغ نماید. بانک کارگزار نیز به اتکا ضمانتنامه صادره ضمانتنامه ای را با مشخصات مورد نظر صادر وبر مبنای آن در برابر ذینفع متعهد می شود که مبلغ ضمانتنامه را در صورت مطالبه به وی بپردازد.
در اصطلاح بانکداری، ضمانتنامه اول که بانک شخص متقاضی ( که معمولاً بانک ابلاغ کننده اعتبار اسنادی موضوع معامله اس) صادر می کند ضمانتنامه متقابل نام دارد و ضمانتنامه دوم توسط بانک ذینفع (که معمولاً بانک گشاینده اعتبار اسنادی است) ضمانتنامه پایه می نامند.
ضمانتنامه پایه دارای این ویژیگی است که رابطه مستقیم ذینفع یا بانک خارجی صادرکندده ضمانتنامه متقابل را حذف بانک گشاینده ضمانتنامه پایه را که بانکی داخلی نسبت به او محسوب می شود، در برابر وی مسئول قرار می دهد. به همین لحاظ چنانچه ضمانت خواه از اجرای تعهدات قراردادیش، تخلف نماید ذینفع بانک گشاینده ضمانتنامه پایه را از طرف خطاب و مطالبه خود قرار می دهد نه بانک خارجی را از سوی دیگر ضمانت خواه ضمانتنامه متقابل نیز هیچگون رابطه مستقیم قراردادی با بانک گشاینده ضمانتنامه پایه (که نسبت به او بانکی خارجی به شمار می رود )ندارد.
به هرحال صدور ضمانتنامه های متقابل و پایه بطور گسترده ای در سیستم بانکداری بین المللی رایج بوده و بانک های ایرانی نیز مبادرت به صدور چنین ضمانتنامه هایی می نمایند، در خصوص روابط حقوقی میان دو بانک و آثار ضمانتنامه های مورد اشاره نسبت به حقوق و تعهدات آنها، مطالبی در مباحث آتی مورد اشاره قرار خواهد گرفت.

فصل سوم:
ماهیت و آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری

مبحث اول: ماهیت حقوقی تضمینات
در بررسی هر نهاد حقوقی تازه و نو، آنچه که در وهله اول ذهن را به خود مشغول می‌سازد، تطبیق آثار و احکام آن با یکی از نهادهای قدیمی و دیرپای حقوقی است مزیت این کار عمدتاً در آن است که اگر نهاد مورد مطالعه و بررسی ما،در قالب یکی از نهادهای حقوقی سنتی و یا عقود معین جای بگیرد، به لحاظ اینکه در گذشته چگونگی انعقاد، روابط طرفین و آثار و مقررات حاکم بر آنها شناخته شده و مورد بررسی و مطالعه نیز قرار گرفته، تحلیل آثار و احکام نهاد مورد مطالعه تا حدودی آسان خواهد بود. این کار اگر به تکلف نینجامد برای مطالعه و تحلیل، بستری سهل و مناسب فراهم می‌سازد و اگر به تکلف منتهی گردد، نه تنها گرهی را نمی گشاید که بر دشواری کار نیز می‌افزاید. بنابراین در این فصل بر آنیم تا ماهیت حقوقی تضمینات پیمانکاری که شامل اعتبارات اسنادی تضمینی و ضمانت نامه های بانکی است، را بررسی نماییم. بدین منظور بحث به صورت فشرده و مختصر در دو قسمت یکی در اعتبارنامه تجارتی (اعتبار اسنادی)

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درمورد قرارداد پایه، تعهدات قراردادی، ضمانت نامه بانکی، تجارت بین الملل Next Entries منبع پایان نامه درمورد اعتبار اسنادی، قانون مدنی، عقد جعاله، روابط حقوقی