منبع پایان نامه درمورد اعتبار اسنادی، اسناد تجاری، روابط اجتماعی، ضمانت نامه بانکی

دانلود پایان نامه ارشد

دریافت می کنند همین طور شرکت ها یا موسساتی که پنج درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه منافع ان متعلق به یک نفر از شخص مذکور باشد یا بیست درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن متعلق به چند نفر از اشخاص یاد شده باشد یا نظارت، مدیریت و بازرسی موسسات آن با این افراد باشد، وهمین طور شرکت هایی که اکثریت سهام یا سرمایه یا منافع آنها متعلق به شرکت های یاد شده باشند، نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد قرارداد با طرف دولتی شوند. مگر در صورتهایی چون، شرکت و موسساتی که تعداد صاحبان سهام آن یکصد پنجاه نفر یا بیشتر باشد به این شرط که هیچ کدام از اشخاص مذکور بیش از پنج درصد از کل سهام ان را را نداشته و نظارت یا مدیریت یا بازرسی آن با اشخاص مذکور نباشد. در صورت دوم مربوط به شرکت های تعاونی است به طوریکه کارمندان مشغول به این کار در این شرکت ها از شمول این قانون مستثنی هستند. اثر حقوقی وارد بر این گونه قراردادها بطلان است. و علاوه بر این مرتکب به مجازات کیفری نیز محکوم می شود. در پایان باید گفت اقربای سببی و نسبی هیچ یک از افراد یاد شده نیز نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد عقد قرارداد با طرف دولتی شوند.

فصل دوم:
تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی

مبحث اول: تضمین بوسیله اعتبارات اسنادی
در مورد اعتبارنامه تضمینی یا احتیاطی37 باید خاطر نشان ساخت که چون دارای تعریفی جدای از اعتبارنامه تجاری (اعتبار اسنادی) نبوده و مطاق مقررات متحدالشکل UCP-500 از نظر تعریف، احکام و آثار همانند اعتبار اسنادی مشمول مقررات یاد شده می باشد، و در مقررات بین المللی تضمین نامه ها(ISP98) نیز که ویژه اعتبارنامه های تضمینی است بطور مشخص تعریف نشده و از نظر مکانیزم اجرایی شبیه اعتبار اسنادی بوده و از نظر ماهیت به ضمانت نامه بانکی شبیه است.با این حال، عرف ها و رویه‌های متحد‌الشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.) مجموعه‌ای از شروط استاندارد است که از طریق شرط در اکثریت قاطع اعتبارات اسنادی‌ای که در گوشه و کنار جهان گشایش می‌یابد، گنجانده می‌شود. ماده ۲ مجموعه عرف ها و رویه‌های متحد‌الشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.)، اعتبار اسنادی را چنین تعریف می‌کند:
« هر ترتیبی، با هر نام و وصفی، که به‌موجب آن یک بانک (بانک گشاینده اعتبار) بنا به درخواست و بر اساس دستورات یک مشتری (متقاضی گشایش اعتبار) یا از جانب خود تعهد می‌کند:
1. مبلغی را در وجه یا به حواله‌کرد شخص ثالثی (ذینفع اعتبار) بپردازد یا اسناد تجاری (برات/ بروات) صادره از سوی ذینفع اعتبار را قبول و پرداخت کند؛ یا
2.به بانک دیگری اختیار دهد این پرداخت را صورت دهد یا اسناد تجاری (برات/ بروات) صادره از سوی ذینفع را قبول و پرداخت کند؛ یا
3.به بانک دیگری اختیار دهد اسناد تجاری (برات/بروات) صادره از سوی ذینفع را معامله و نقد نماید،
در مقابل سند (اسناد) مشخص شده، مشروط بر اینکه شروط و تعلیقات مقرر در اعتبار رعایت شده باشد».
ماده ۵ کد متحد‌الشکل تجارت امریکا (یو.سی.سی.)۱،اعتبار اسنادی را به‌عنوان « تعهدی قاطع از سوی گشاینده اعتبار در مقابل ذینفع اعتبار به درخواست یا حساب متقاضی، یا در مورد یک مؤسسه مالی و اعتباری رأساً یا به حساب خود مؤسسه مبنی بر پرداخت وجه یا تسلیم یک شیء دارای ارزش در ازای اسنادی که ارائه می‌گردد» تعریف می‌نماید. اعم از اینکه اعتبار اسنادی به‌عنوان « التزام» تعریف شود یا به‌عنوان « تعهد » ، به هر حال ناگزیریم این ابزار پرداخت را با اصطلاحات عام و کلی توصیف کنیم و در ‌این‌باره افراد مختلف اصطلاحات گوناگونی را به کار گرفته‌اند. ما ترجیح می‌دهیم اعتبار اسنادی را با توجه به کارکرد و نقشی که ایفاء می‌کند به‌عنوان وسیله‌ای تعریف نماییم که بنا به درخواست متقاضی از سوی گشاینده اعتبار به نفع ذینفع افتتاح می‌گردد و بر اساس آن گشاینده اعتبار تعهد می‌کند وجه برات یا مبلغ موضوع مطالبه را تأدیه کند مشروط بر اینکه شروط مقرر در اعتبار محرز گردد.
اعتبارات اسنادی تضمینی در دهه ۱۹۵۰ به جهت این که « قوانین، آیین‌نامه‌ها و اساسنامه‌ها، اختیارات بانک های امریکا را برای ضمانت دیگران محدود می‌کرد» ، توسعه و تکامل یافت. این نوع اعتبارات اسنادی در دهه ۱۹۶۰ به‌طور وسیعی در ایالات متحده معمول شد و از دهه ۱۹۷۰ به بعد به‌نحو روز‌افزونی در سطح جهان رواج یافت.
از نظر حقوقی، اعتبارات اسنادی تضمینی، در همان قالب و چارچوب یکسان با اعتبارات اسنادی تجاری عمل می‌کند. یک معامله اعتبار اسنادی تضمینی عادی نیز همانند اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف (متقاضی اعتبار، صادرکننده اعتبارنامه، و ذینفع اعتبار) و سه معامله (معامله پایه، قرارداد صدور اعتبارنامه، و خود قرارداد اعتبار اسنادی) می‌باشد.
با این ‌همه، بر خلاف اعتبارات اسنادی تجاری که جهت پرداخت یا تسهیل پرداخت ثمن در بیع بین‌المللی کالا به‌کار می‌رود، اعتبارات اسنادی تضمینی در انواع و اقسام گوناگونی از معاملات مورد استفاده است. بنا به تعبیر پروفسور جان دولان « از حیث نوع معامله‌ای که اعتبار اسنادی تضمینی ممکن است در آن به‌کار آید، تقریباً هیچ حد و مرز و محدوده‌ای وجود ندارد. علی‌الاصول، در هر معامله‌ای که اجرای تعهد یک طرف آن موجل و مستمر باشد، می‌توان ازاعتبار اسنادی تضمینی استفاده کرد».
با وجود این، اعتبارات اسنادی تضمینی در بعضی صنایع و معاملات غالباً بیش از دیگر صنایع و معاملات مورد استفاده است. اعتبارات اسنادی تضمینی بویژه در موارد زیر بیشتر به‌کار می‌رود:
•درصنعتساخت‌و‌سازبه‌منظورحراستازمنافعصاحبپروژه (کارفرما) درمقابلاجرایباتأخیر،سوءاجرایاعدم اجرای تعهد از سوی پیمانکار؛
•درصنعتپولیوبانکی،به‌منظورتقویتاعتباراوراقبهاداریکهیکشرکتمنتشرمی‌کندیابه‌منظوراینکهاوراققرضه‌ایکهیکشرکتبرایفروشبلندمدتدربازارعرضهمی‌کند،خریداربیابد؛چراکهازاینطریقشرکتازشهرتواعتباریکبانک سرشناس و خوش‌نام نهایت استفاده را می‌برد؛ و
•دربیعبین‌المللیکالاجهتتأمینوتضمینخدماتپسازفروشیاتضمینعملکردوکاراییماشینآلاتیاتجهیزاتخریداریشده.
گفتار اول: مقررات حاکم و اصول بنیادین اعتبارات اسنادی
بند اول: مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی
پرداخت و تضمین از طریق اعتبار اسنادیبا بهره گرفتن از بی طرفی و حسن اعتبار بانکها به عنوان میانجی پرداخت ها، بهترین راه حل ممکن برای پر نمودن خلاء اطمینان و فاصله ی مکانی و زمانی میان زمان و مکان پرداخت بها و کالا را به نمایش می گذارد. پس از گسترش پرداخت ها از طریق اعتبار اسنادی رویه های متفاوتی در میان کشورها در خصوص چگونگی پرداخت از طریق اعتبار اسنادی شکل گرفت که همین رویه ها سرآغاز سقوط جایگاه اعتبار اسنادی (به عنوان شیوه ی مطمئنی برای پرداخت و تضمین) بود. اعتبار اسنادی نیازمند تلاشی اساسی برای ادامه حیات بود، گامی بزرگی می بایست در جهت ایجاد رویه یکسان در خصوص پرداختو تضمین از طریق اعتبار اسنادی برداشته می شد، گامی که اتاق بازرگانی در نخستین سالهای تأسیس برداشت تا اعتبار اسنادی را به عنوان وسیله ای مطمئن برای پرداخت از زوال نجات دهد. اتاق بازرگانی بین المللی برای اولین بار در سال 1933 دست به تدوین قواعدی زد که بعدها به مقررات متحدالشکل حاکم بر اعتبار اسنادی موسوم گردید. مقررات متحدالشکل هر چند سال یک بار و در راستای هماهنگی با تحولات صنعتی در عرصه بین المللی از سوی اتاق بازرگانی بین المللی مورد بازنگری قرار می گیرد. آخرین ویرایش مقررات متحدالشکل اعتبار اسنادی در سال 2007 اجرائی گردیده است که در اینجا به رویه های مختلف در این زمینه بطور اختصار می پردازیم.
الف) عرف و عادت
یکی از منابع اصلی در اعتبارات اسنادی عرف تجاری می‌باشد. ظهور هر پدیده‌ای در جامعه نیازمند وضع مقررات و قواعد خاص می‌باشد که منطبق با شرایط و مقتضیات و اوضاع و احوالی است که آن وضعیت حقوق را ایجاد نموده است. در روابط اجتماعی با این واقعیت مواجه هستیم که بروز هر وضعیت روابط و مناسبات ویژه در خصوص آن وضعیت رفتارهای مشابه و یکنواختی را تکرار می‌نمایند و به تدریج این رویه چنان ثابت و پایدار می‌گردد که گویی الزام به رعایت آن مقبولیت عام یافته و تخطی از آن پذیرفته نیست. شاید دلیل استفاده از عرف و عادت در این روش پرداخت این باشد که بازرگانان در بعضی مواقع که قانون به طور دقیق و مشخص وضعیت را مشخص نکرده باشد به عرف و عادت ما بین خود استناد می‌کنند.38
ماده 9 کنوانسیون 1980 وین اشاره دارد:
طرفین ملزم به رعایت هرگونه عرف و عادت مورد توافق و همچنین کلیه رویه‌هایی که بین خود تأمین و تصدیق کرده‌اند می‌باشند.39
فرض بر این است که طرفین عرفی را که بدان وقوف داشته یا می‌باید وقوف می‌داشتند و آن عرف و عادت در تجارت بین‌الملل به نحو گسترده‌ای برای طرفین قراردادهای مشابه در تجارت خاص مربوط شناخت شده و به طور منظم مراعات گردیده را به نحو ضمنی بر قرارداد فی ما بین یا انعقاد آن حاکم ساخته‌اند مگر اینکه بر خلاف آن توافق شده باشد.40
شاید مهمترین سؤالی که در این قسمت مطرح باشد این است که آیا عرف و عادت می‌تواند به قانون متحدالشکل برتری داده شود یا اینکه باید آنها را صرفاً هنگامی که قانون متحدالشکل قواعد متعارضی نداشته باشد اعمال کرد؟
شاید بتوان به طور خلاصه گفت که عرف و عادت تا حدودی اعمال می‌شود که مغایر با هیچکدام از مقررات نباشد.
بنابراین طرفین می‌توانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می‌دانند بر قرارداد خود حاکم کنند به شرطی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد و مطابق اصل مذکور در صورت اختلاف میان مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی و آنچه عرف و عادت حکم می‌کند.41 عرف و عادت به این مقررات ترجیح خواهد داشت بدین ترتیب جایگاه برتر عرف حتی در قواعد مدون مورد توجه قرار گرفته است اما باید خاطرنشان ساخت که هرچند کارآیی و قابلیت قواعد عرفی تردیدی وجود ندارد و مورد احترام و اجرای بازرگانان بین‌المللی است اما باید در نظر داشت که خصایص غیر مدون و عدم وضوح آن در مواردی می‌تواند اختلافات کاهش یابد و تفاهم و همکاری بیشتر باشد انجام معاملات و مبادلات بین‌المللی آسانتر و اطمینان بخش تر خواهد بود در نتیجه تدوین قواعد عرفی و ایجاد مقررات متحدالشکل مورد توجه نهادهای بین‌المللی قرار گرفته و در خصوص اعتبارات اسنادی تهیه و تدوین این مقررات با تکامل تدریجی آن همراه بود.42
ب) مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی
بعد از صحبت از عرف و عادت به سراغ یکی دیگر از منابع اصلی اعتبارات اسنادی می‌رویم
مجموعه مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی در سال 1933 تنظیم گردید این مقررات به ucp مشهور است و آخرین بار در سال 1933 مورد تجدید نظر واقع گردید و در سال 1994 توسط بانکها به اجرا در آمد در تجدید نظر اخیر که پس از چند سال کار مداوم صورت گرفته کوشش نموده‌اند که این مقررات را به نحوی اصلاح نمایند که پاسخگوی نیازها و رافع مشکلات بازرگانان بین‌المللی باشد. در نتیجه اصلاحات اخیر مقررات ucp نشان دهنده تجزیه و تحلیل بازنگری، تبادل نظر و توافق نیاز اعضای مختلف گروه‌های کاری و کمیسیون بانکی و کمیته‌های ملی مربوط اتاق بازرگانی بین‌المللی است.43
امروزه استقبال زیادی از مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی شده است چرا که بر اثر ایجاد امکانات ارتباطی گسترده محدودیت‌های گذشته در انجام مبادلات بازرگانی از میان رفته و بازرگانان سراسر جهان با یکدیگر معامله و داد و ستد می‌نمایند. از طرفی چون گوناگونی سیستم‌های حقوقی می‌تواند یکی از موانع رشد و توسعه تجارت بین‌المللی باشد طرفین معامله ترجیح می‌دهند که توافقات خود را در قالبی که مقبولیت بیشتری داشته باشد تنظیم نمایند بر این اساس از اجرای مقررات متحدالشکل که در همه سیستم‌های حقوق پذیرفته شده باشد استقبال می‌نمایند.
اعتبار اسنادی این ویژگی‌ها را دارد، بدین معنی که از یک سو در جایی که طرفین صریحاً بر خلاف آن توافق ننموده باشند مکمل و مفسر اراده انها خواهد بود و از طرفیاز مقبولیت و اعتبار جهانی برخوردار است به طوری که بیشتر بانکهای

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه رایگان درمورد کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران، تجارت بین الملل، دوره کارشناسی Next Entries منبع پایان نامه درمورد اعتبار اسنادی، آنسیترال، اصل استقلال، ایالات متحده