خصوص معاملات تجاري، ميان انعقاد معامله و اجراي معامله فاصلهي زماني وجود دارد. در اين مدت، بسيار اتفاق ميافتد که متعهد (فروشنده)، مشتري بهتري پيدا ميکند و تمايلي به اجراي معامله با خريدار اول را ندارد؛ همچنين عدم تمايل اجرا ممکن است ناشي از هزينهي بالاي اجراي معامله در مقايسه با پيشبيني قبلي متعهد باشد؛ نتيجه عدم تمايل اجرا از سوي متعهد به همراه لزوم اجراي معامله از طريق عين خاص و مشخص، قرارداد را با عدم اجرا روبرو ميسازد. از سوي ديگر ممکن است عليرغم تمايل متعهد به اجراي معامله، به دليل بروز مشکلاتي نسبت به عين مورد معامله، اجراي آن، با عدم امکان، روبرو شود. تلف مورد معامله قبل از تسليم، عدم قدرت بر تسليم و تسلّم و مواردي از اين دست که حسب مورد سبب انفساخ يا بطلان معامله ميشوند را ميتوان بر اين موارد افزود.
همچنانکه مشاهده ميشود علّت اصلي عدم اجرا يا عدم امکان اجراي معامله در اين موارد، ناشي از اين است که مورد معامله در شيئي واحد و مشخص تجلّي يافته و تنها مسير اجراي معامله همان است.
ب- عدم تطابق با قصد واقعي طرفين
تعريف عين معين و کلّي فيالذمّه و تصوري که از اين مفاهيم وجود دارد، اين روند را بوجود آورده که هر جا عين مورد معامله هنگام معامله وجود داشته باشد حسب مورد، عين معين و يا در حکم معين است و صرفاً زماني کلّي فيالذمه است که هنگام معامله موجود نبوده و قرار است بعداً تسليم شود. اين رويه در برخي موارد با قصد طرفين تطابق ندارد. براي مثال در فرضي که خريدار مورد معامله را نديده است و فروشنده به توصيف مورد معامله ميپردازد لزوماً به اين معنا نيست که طرفين بر همان مورد معاملهي غايب قصد توافق دارند؛ بيان خصوصيات و اوصاف شيئي که موجود است و در بازار اشباه و نظاير بسيار دارد نسبت به بيان اوصاف کالايي که هنوز موجود نيست و در مرحلهي انتزاع است، بسيار آسانتر و سادهتر ميباشد؛ بر همين مبنا مردم در رفتار بازاري روزمره خود به جاي توصيف امر غيرموجود، شيئي موجود را توصيف و امر غيرموجود (مثل يا بدل شيئ موجود) را اراده ميکنند. بيان ساده و عرفي اين توصيف از زبان خريدار اين گونه است: من کالايي با اين خصوصيات از تو ميخواهم نه اينکه صرفاً همان کالايي که توصيف ميشود بايد تسليم شود. اما از آنجا که تعريف منطقي مفاهيم، مبتني بر مرزبندي بين آنها است و در صورت توصيف کالاي موجود، صرفاً ميتواند عين معين باشد، معامله از قصد طرفين دور ميگردد و شکل بر ماهيت و محتوا غلبه مييابد. اثر اين نقيصه به خصوص در جايي ظاهر ميگردد که کالاي توصيف شده تلف گردد؛ خريدار درخواست اجراي معامله را ميکند و فروشنده به قاعده تلف مبيع قبل از قبض استناد ميکند و مسلّماً دادگاه بر مبناي تصوري که از انواع مورد معامله وجود دارد به سود فروشنده حکم خواهد داد. بنابراين استناد به عين معين بودن، راهي براي فرار فروشنده از اجراي تعهد ميشود.
مردم در زندگي روزمره، رفتار خود را براساس شرايط جامعه و نيازهاي خود تنظيم ميکنند و به ظرايف و دقايق علم منطق نظري ندارند. يک رفتار اقتصادي ممکن است با هيچيک از مفاهيم منطقي تطبيق نداشته باشد و يا اين که ترکيبي از آنها باشد. از نظر علم منطق دو مفهوم کلي و جزئي، مفاهيمي کاملاً مجزّا و غيرقابل ترکيب ميباشند اما بسيار اتفاق ميافتد که افراد از توصيف يک امر جزئي همچون عين معين، امري کلّي را اراده ميکنند. بر اين مبناست که گفته ميشود صورتگرايي و منطقگرايي در علم حقوق نه امکان دارد و نه فايده دارد(الشریف، 1386: 34-36).
ج- عدم کارآيي اقتصادي و تعارض با اصول اقتصادي
بر اساس نگاه سنتي، ضمانتاجراهاي مورد معامله به عنوان ابزاري جهت احقاق حق متعهدله و وسيله کيفر پيمانشکن ميباشند. بر اين مبنا، نوع و ترتيب ضمانتاجراهاي مورد معامله، با توجه به طبيعت حق متعهدله، شکل خواهند گرفت. پيشتر گفته شد که بر اساس يک نگاه کاملا شکلي، مورد معامله (حق متعهدله) الزاما در يکي از اقسام سهگانه محدود است و در هر معامله، موضوع آن اعم از معين و کلي کاملا مشخص است. بنابراين طبيعي است تا زماني که اين حق کاملا مشخص متعهدله، قابليت اجرا داشته باشد، در جهت احقاق حق وي، ابتدا بايد همين مقصود اصلي و اوليهي وي اجرا شود. به بيان سادهتر، هنگامي که حق متعهدله، کاملا روشن و معامله هم بر اساس قابلاجرا بودن آن حق شکل گرفته است، دليلي بر عدم اجراي معامله يا بر هم زدن معامله وجود ندارد و به هر شکل ممکن(چه توسط متعهد يا شخص ديگر) بايد اجرا شود مگر اين که معلوم شود حق متعهدله قابل اجرا نميباشد(کاتوزیان، 1389: 252).
اين نحو شکلگيري ضمانتاجراها که نتيجه طبيعي و منطقي نگاه صوري به مورد معامله است، نظري به کارايي يا ناکارآمدي ندارد و نتايج اقتصادي منفي بسياري به دنبال داشته است. مهمترين ويژگي منفي اين ضمانتاجراها و نحوهي اعمال آنها، تعارض با «اصل سرعت» و «اصل سهولت» در معاملات تجاري است. امروزه در قراردادهاي تجاري، اجراي اجباري عين تعهد، براي متعهدله نه مطلوب و نه عقلايي است در حالي که براساس قواعد موجود، اگر متعهد تعهد خود را اجرا نکند، متعهدله بايد طي فرآيندي طولاني و پرهزينه، ابتدا اجراي اجباري به اقسام مختلف خود را از دادگاه بخواهد و در مرحلهي بعد اگر تعهد از مواردي بود که توسط ثالث امکان اجرا نداشت، ميتواند معامله را فسخ کند؛ در حالي که در اين مدت چه بسا از معاملات سودمند بسياري محروم شده است(اسکینی، 1386: 45). علاوه بر اين، درگيرشدن دستگاه قضايي، اطاله دادرسي، افزايش هزينههاي شخصي و اجتماعي، ايجاد نزاعها و خصومتها و در برخي موارد مخالفت با انصاف، از ديگر آثار منفي اين قواعد است.
ويژگي ديگر اين ضمانتاجراها مخالفت با اصول و اهداف اقتصادي قراردادها به خصوص کارايي اقتصادي است. هر معامله حداقل دو طرف دارد و در تشکيل ضمانتاجراها، علاوه بر حق متعهدله بايد به وضعيت طرف ديگر نيز توجه داشت. در بسياري موارد، پس از تشکيل قرارداد، براي يکي از طرفين، مقرونبهصرفه است که از آن رابطه قراردادي رهايي يابد و معامله ديگري با سود بيشتر منعقد کند در حالي که قواعد موجود چنين اختياري را به وي نميدهند. چنين نقيصهاي انگيزه نقض پيمان را در متعهد ايجاد ميکند و معامله را با عدم اجرا روبرو ميسازد. جمع حق متعهدله و پايبندي طرفين به معامله از يک سو و سود متعهد در رهايي از قرارداد از سوي ديگر، نه تنها از پيمانشکني ميکاهد، بلکه سبب کارايي معاملات ميگردد.
مبحث دوم: تعيين موضوع معامله براساس تحليل اقتصادي« انعقاد قرارداد»
مرسوم است که در مباحث سنتي حقوقي، حقوقدانان پس از ارائه تعريف عقد به مطالعهي انعقاد قرارداد و شرايط اساسي صحت معامله ميپردازند بدون اين که از مبنا و اهداف شکلگيري معامله سخني به ميان آورند(همان، 53). اين شيوه با نگاهي که وظيفه حقوق را صرفاً کشف و بيان قواعد ميداند هماهنگ است اما با نگاهي که معتقد است، حقوق به نتايج تحقيقات علوم ديگر نيازمند است و براساس آنها ميتوان به تجويز قاعده نيز پرداخت، منطبق نيست. به نظر ميرسد درک اين موضوع که امروزه معاملات به چه منظور شکل ميگيرند، چه اهدافي را بايد دنبال کنند، از چه اصولي پيروي ميکنند و زمینههاي اجتماعي، اقتصادي چه تأثيري بر قراردادها گذاشتهاند، برشکل و محتواي شرايط اساسي صحت معامله و قواعد حاکم بر آن ها تأثير ميگذارد هر چند که کليت آنها غيرقابلتغيير باشد. براي مثال اگرچه، وجود «موضوع معين که مورد معامله باشد» (ماده 190ق.م) در هر معاملهاي ضروري است ولي اينکه امروزه چه چيزي ميتواند موضوع معامله قرار گيرد و صلاحيت آن را دارد امري قابل بحث و تغيير به نظر ميرسد.
در گذشته که دانش بشري و همچنين نظام توليد کالاها به اين گستردگي نبود، اين کالاها بودند که به نيازهاي افراد شکل ميدادند؛ به عبارت ديگر، نياز، تابعي از عين کالا بود؛ بنابراين عين و استفادهي شناخته شده و رايج آن بود که مورد معامله را در دادوستدها تعيين ميکرد ولي امروزه به دليل تغييرات شگرف در معلومات بشري، صنعتي شدن سازمان توليد و شکلگيري نيازهاي متنوع، خلاقيت را از عين به سمت نياز تغيير داده است. در نظام معاملاتي کنوني نياز افراد است که مشخص ميکند عين براساس کدام فايده و استفادهي آن مورد دادوستد قرار ميگيرد. از اينرو تشخيص ماليت داشتن مورد معامله، وجود يا تلف موضوع معامله و قواعدي از اين دست، به نياز و هدفي که فرد از تشکيل معامله در نظر داشته بستگي تام پيدا ميکند. بر اين مبنا، نقطهي شروع تحليل اقتصادي مورد معامله، تحليل اقتصادي تشکيل معامله است. در اين مسير به اهداف و اصول اقتصادي قراردادها، مبناي تشکيل معاملات و تأثير بافتهاي سازندهي قراردادها بر معاملات اشاره ميشود و در پايان به تعيين موضوع معامله براساس نتايج تحليل اقتصادي تشکيل قرارداد اقدام خواهد شد.
گفتار اول: اهداف و اصول اقتصادي قراردادها
تحليل اقتصادي حقوق در وهلهي اول به توصيف قواعد حقوقي ميپردازد و در صورت ناکارآمدي آن قواعد، براساس مبنا و اهداف اقتصادي آنها، به تجويز قواعد کارآمد اقدام ميکند. بر اين اساس، پس از روشن شدن ناکارآمدي نگاه سنتي به مورد معامله و به منظور تبيين اقتصادي آن، ابتدا اهداف و اصول اقتصادي قراردادها مورد بررسي قرار ميگيرد.
الف- اهداف اقتصادي حقوق قراردادها
1- اجراي معاملات کارآمد
از نظر اقتصادي، حقوق قراردادها بايد به گونهاي طراحي شوند که به موجب آنها، صرفاً قراردادهايي اجرا شوند که از نظر اجتماعي کارآمد هستند. در صورتي که هزينهي اجرا از نظر متعهد، مورد محاسبه قرار گيرد، مديون از نظر منطقي به اين صورت عمل ميکند که اگر هزينهي اجرا براي او بيشتر از هزينهي وارد به او در اثر نقض قرارداد باشد، قرارداد را نقض خواهد کرد؛ ولي اگر هزينهي اجرا کمتر از هزينهي نقض باشد، قرارداد را اجرا ميکند. در حقيقت، مديون در صورتي انگيزه کارآمد براي اجراي قرارداد دارد که هزينهي وارد بر او در صورت نقض قرارداد برابر با سودي است که طرف ديگر در صورت نقض از دست خواهد داد. اين وضعيت، در مورد نقض قرارداد، طلبکار را در موقعيتي قرار ميدهد که گويي قرارداد اجرا شده است.
ديگر نقش اقتصادي مهم حقوق معاملات، تنظيم مجموعهاي از عوامل معافيت در اجراي قرارداد است به گونهاي که اجراي قراردادهاي کارآمد مورد تشويق قرار گيرند و از اجراي قراردادهاي ناکارآمد جلوگيري کند.
برخي از نويسندگان بر اين باور هستند که قراردادهايي که از معيار برتر پارتو برخوردار نباشند، کارآمد نيستند. در صورت رعايت اين معيار، دستکم شرايط يکي از طرفين بهبود مييابد و طرف ديگر هم زياني نميبيند(انصاری، 1390: 149-150).
2- مبارزه با فرصتطلبي
يکي ديگر از اهداف حقوق قراردادي، مبارزه با فرصتطلبي در قراردادهايي است که تعهدات طرفين به طور همزمان اجرا نميشود. زيرا در چنين مواردي امکان دارد يکي از طرفين پس از دريافت سهم قراردادي، از انجام تعهد خودداري ورزد. در اين مورد، قانون مدني در ماده 377 مقرر مي دارد: «هريک از بايع و مشتري حق دارد از تسليم مبيع يا ثمن خودداري کند تا طرف ديگر حاضر به تسليم شود…».
برخي از حقوقدانان، مبناي حق حبس را ناشي از قصد متعاملين دانستهاند بدين نحوکه هر يک از متعاملين، تمليک و تعهدي در مقابل تمليک و تعهد ديگري مينمايد(امامی، 1384: 140) يکي ديگر از اساتيد حقوقي مبناي حق حبس را بناي طرفين و اقتضاي عرفي معاوضه دانسته است(کاتوزیان، 1380: 140). هرچند که اساتيد حقوقي مبناي حق حبس را ناشي از بناي ضمني طرفين و عدالت معاوضي دانستهاند، با وجود اين، به نظر ميرسد توجيه اقتصادي اين مادّه بر توجيه سنتي غلبه دارد. زيرا حق حبس به عنوان قاعده عمومي در قراردادهاي معوض، از فرصتطلبي طرفين جلوگيري ميکند. عليرغم اين مزيت اقتصادي، به نظر ميرسد گروکشي، صرفاً ابزاري جهت جلوگيري از ضرر است نه وسيله جلب منفعت و اجراي معاملات کارآمد. قواعد معاملاتي بايد به
