منبع پایان نامه درباره قانون نمونه، قانون حاکم

دانلود پایان نامه ارشد

براي مثال افراد ميتوانند براي فروش لوازم و اقلام مازاد بر نياز خود (اقلام دسته دوم -SECOND HAND) به ايجاد يک وب سايت مبادرات نمايند و محصولات خود را به متقاضيان ارائه نمايند. اين مدل شبيه نيازمنديهاي طبقه بندي شده در يک روزنامه يا شبيه به يک دکه در بازار سمساريها ميباشد.
ايده اصلي اين مدل اين است که مصرف کنندگان با يکديگر ، بدون واسطه به خريد و فروش بپردازد.
Ebay به عنوان بزرگترين حراجي خط روشن (online) از نمونه هاي اين مدل است . اين سايت فروشنده کالا ، خدمات ويا هر چيز ديگري نيست بلگه به عنوان واسطه اي ميان خريداران فروشندگان (خريداران سابق) عمل ميکنند ، به دليل ناچيز بودن هزينه تبليغات و سهولت بازاريابي در اينترنت ، استفاده از اين مدل توسط کاربران ، مورد توجه قرار گرفته است.24
د-تجارت نقطه به نقطه (P2P)
اين مدل تجارت الکترونيکي ، براي تسويه حساب پولي بين خريدار و فروشنده در حراجي استفاده ميشود . اين مدل ، در چهار چوبي کار ميکند که افراد بتوانند مستقيما با هم پول ، تبادل نمايند . قادر باشند پول خود را از يک کارت اعتباري به کارت اعتباري ديگري منتقل نمايند. سرويس PAYPAL نمونه مشهور اين مدل است.25
بند 3 – قراردادهاي الکترونيکي کليک رپ26 و شرينک رپ27
خريد و فروش نرم افزار هاي رايانه اي باعث رشد هرچه بيشتر در اعطاي مجوز هاي شرينک رپ و کليک رپ شده است. قراردادهاي منعقد شده به شکل مذکور ، که در سراسر اينترنت ديده ميشود ، مشتريها را ملزم ميکند که از طريق فشار دادن دکمه ماوس بر دکمه اي که بر روي آن نوشته شده است ، (موافقم28) يا عباراتي شبيه آن ، موافقتشان را با شرايط فروشنده کالا يا خدمات ، که از طريق الکترونيکي ايجاب نمده است ، اعلام نمايند ، هر يک از اصطلاحات بالا ، که در معني و مفهوم تقريبا معادل يکديگر هستند ، در زير تعريف ميگردد.29
الف – موافقتنامه کليک رپ
اين توافق عبارتست از قرارداد يا توافقنامه اي درباره نرم افزار يا يک وب سايت که شرايطي را براي استفاده از نرم افزار يا خدماتي را مطرح ميسازد که از طريق وب سايت ارائه ميشوند. کاربران پيش از آنکه بتوانند نرم افزار را نصب نمايند يا از خدمات بهره مندش شوند لازم است با شرايط مطرح شده ، موافقت کنند. اين موافقت ، عموما از طريق برگزيدن دکمه اي بنام (موافقم) که بر روي نماينگر ظاهر ميشود ، اعلام ميشود. اين موافقتنامه ها ، نسخه الکترونيکي ” موافقتنامه هاي ليسانس براي کاربر نهايي30 ” هستند.
ب- موافقتنامه شرينک رپ
اين توافق نسخه چاپ شده يا مکتوب موافقتنامه هاي ليسانس براي کاربر نهايي است که معمولا بر روي لفاف خارجي بسته بندي محصولات نرم افزاري و يا ارتباطاتي و خدماتي درج ميشود و به صورت آشکار يادآوري ميکند که باز شدن پوشش (شرينک) اين بسته ، به معني و مفهوم موافقت کاربر با شرايط و شرايط استفاده31 از آن است و تخلف از آن موجب ايجاد مسئوليت براي کاربر خواهد بود. به اين نوع قراردادها ، قرارداد- روي جعبه 32نيز گفته ميشود.
البته مواردي از جمله رعايت حق تاليف33 و عدم تکثير و بهره برداري تجاري از محصول ، نياز به موافقت خريداد ندارد و به دليل عرفي بودن ، قابل پي گيري است . اين مورد در قانون مدني ايران و در ماده 256 چنين بيان شده است:
” هر چيزي که بر حسب عرف و عادت جزء يا تابع مبيع شمرده و يا قرائن دلالت بر دخول آن در منبع نمايد ، داخل در بيع و متعلق به مشتري است ، اگر چ در عقد صريحا ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملين ، جاهل بر عرف باشند.
اين قراردادها بيشتر در مواقعي که مسئوليت مشتري منوط به موافقت وي است ، کاربرد دارد.
در قانون تجارت الکترونيکي مصوب 1382 هيچ ماده ويا تبصره اي ، به اين موافقتنامه ها اختصاص نيافته است. ليکن در ماده 193 قانون مدني ايران ، قبول يک ايجاب ، بصورت فعل يا عمل را پذيرفته است :
” انشاء معامله ممکن است بوسيله عملي که مبين قصد و رضا باشد ، مثل قبض يا اقباض ، حاصل گردد ، مگر در مواردي که قانونگذار استثنا کرده باشد.”
لذا در اين موافقتنامه ها ، که توافق خريدار با شرايط فروشنده ، بوسيله انجام اعمالي نظير کليک بر روي آيکون (موافقم) ويا باز کردن پلاستيک شفاف جعبه و يا بازکردن نامه محتوي موافقتنامه ويا حتي اجراي برنامه نصب نرم افزاري بر روي رايانه شخصي ، اعلام ميشود ، ميتوان حکم به صحت انعقاد عقد و موافقتنامه مربوطه داد.34
گفتار 3- اهميت تعيين قانون حاکم در مورد قراردادهاي الکترونيکي
تعيين قانون حاکم بر قراردادهاي الکترونيکي از جهات مختلف ، داراي اهميت است. از يک سو ، اين قانون است که تعيين ميکند آيا قرارداد الزام آوري بين طرفين منعقد است يا خير.35 از سوي ديگر برخي از مسائل ويژه در قراردادهاي الکترونيکي ، نظير اثبات تشکيل آن يا زمان و مکان انعقاد قرارداد ، ممکن است به موجب قوانين مختلف ، داراي احکام گوناگوني باشد که اين مسئله ، به خودي خود ، بر تشکيل يا عدم تشکيل آن تاثير ميگذارد.
در اينجا بايد به اين نکته اشاره نمود که امروزه ، اعتبار قراردادهاي الکترونيکي وفايل شدن تمام آثار حقوقي براي اين قراردادها (همانند ساير شيوه هاي انعقاد قرارداد) به هيچ وجه ، محل ترديد نيست . حتي در برخي از موارد اين امر ، به موجب قانون يا دستورالعمل در سطح بين المللي تثبيت شده است . بند 1 ماده 9 دستورالعمل اتحاديه اروپا نيز از کشورهاي عضو ميخواهد که انعقاد قرارداد از طريق الکترونيکي را مجاز بدانند و ضوابط قانوني حاکم بر قراردادها در سيستمهاي حقوقي انها ، مانعي در استفاده از قراردادهاي الکترونيکي به وجود نياورد و به صرت استفاده از شيوه هاي الکترونيکي اين قراردادها را بي اثر و فاقد اعتبار ندانند.
البته قانون تجارت الکترونيکي در کشور ما فاقد … مشابه است . مع هذا از مواد 6 و 7 اين قانون در خصوص پذيرش داده پيام ، در مقام نوشته و امضاء الکترونيکي ، استنباط ميشود که اعتبار و نفوذ قراردادهاي الکترونيکي ، در سيستم حقوقي ما ، به صرف شکل (ايراد شکلي) قابل رد نيست.36
سکوت قانون تجارت الکترونيکي ايران ، در موارد ديگري نيز زمينه را براي استفاده و تمسک به قواعد عام قرارداد باز نگه داشته است. به همين جهت ، به نظر ميرسد که با سکوت قانون تجارت الکترونيکي و اجراي قواعد عمومي قرارداد، زمان و مکان انقعاد عقد در عقود مکاتبه اي را بتوان به قراردادهاي الکترونيکي نيز تسري داد.37
گفتار4- قراردادهاي الکترونيکي از منظر قوانين ايران
قانون تجارت الکترونيکي ايران (1382) در زمينه تعارض قوانين و دادگاهها در قراردادهاي الکترونيکي ف مسکوت است و هيچگونه راهکاري در متن قانون اشاره نشده است . در قانون نمونه تجارت الکترونيکي آنسپترال (1996)(الگوي اوليه قانون تجارت الکترونيکي ايران) نيز حکم خاصي در اين زمينه موجود نيست . البته از اين حيث ، رويه دو قانون را نميتوان داراي اشکال دانست زيرا از منظر اين قوانين قراردادهاي الکترونيکي ، نوعي قرارداد مکاتبه اي (از راه دور) تلقي ميشود و از اين بابت با قراردادهاي معمولي تجاري تفاوتي ندارد و متعاقبا قواعد حل تعارض آن نيز با قواعد مربوط به قراردادهاي معمولي ، تفاوتي نخواهد داشت.
در حقوقي داخلي ايران ، لحن ماده 968 قانون مدني به گونه اي است که حکايت از محدود نمودن آزادي اراده طرفين قرارداد دارد در صورتيکه هر دو طرف قرارداد ايراني باشند . به موجب اين ماده ، تعهدات ناشي از عقود ، تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اينکه متعاقدين ، اتباع خارجي بوده و آنرا صريحا يا ضمنا ، تابع قانون ديگري نموده باشند. از نظر اکثر حقوقدانان ، مفاد ماده 968 قانون مدني آمره محسوب شده و طرفين عقد ، نميتوانند قرارداد خويش را در ايران منعقد نمايند و آنرا تابع قانون کشور ديگري بجز قانون ايران نمايند مگر اينکه هر دو طرف معامله ، بيگانه باشند . پذيرش تفسير موسع از ماده 968 قانون مدني و تلقي تکميلي بودن محتوي اين ماده ، خلاف ظاهر الفاظ ماده بوده و به سختي قابل دفاع است . لذا به ويژه در مورد قراردادهاي الکترونيکي بين المللي ، ميبايست چاره اي انديشيده شود. البته از اين منظر ، براي قراردادهاي منعقده در خارج از کشور ، تفاوتي ميان اتباع ايران و اتباع بيگانه نيست . 38
موارد زير را در قانون تجارت الکترونيکي ايران بيشتر و دقيقتر بررسي مينماييم:
بند1- زمان ارسال و وصول داده پيام
مطابع ماده 26 قانون تجارت الکترونيکي ايران که از بند 1 ماده 15 قانون نمونه آنسيترال اقتباس شده است، ارسال داده پيام زماني39 تحقق مي يابد که به يک سيستم اطلاعاتي ، خارج از کنترل اصل ساز قائم مقام وي ، وارد ميشود. اين سيستم اطلاعاتي ، ممکن است متعلق به يک واسطه ، مثلا دفتر اسناد رسمي و يا متعلق به شخص مخاطب باشد. بنابراين اگر اصل ساز ، در تاريخ امرو ، داده پيام مبني بر قبول خود را مخابره نمايد اما به هر علتي ، اعم ترافيک يا نقض فني شبکه ، داده پيام فردا به سيستم خارج از کنترل اصل ساز ، وارد شود ، زمان ارسال بجاي امروز ، فردا تعيين خواهد شد. توجه به اين نکته ضروري است که ورود داده پيام به سيستم اطلاعاتي خارج از دسترس اصل ساز ، معادل تحويل داده پيام به مخاطب نبوده و ممکن است ايت تحويل با تاخيرهاي پيش بيني نشده انجام شود و در بعضي اوقات ، به علل فني ، حتي ممکن است داده پيام حذف شده و به مخاطب تحويل نشود. در حالت اخير ، نميتوان گفت که عمل ارسال داده پيام انجام شده است.40
در خصوص زمان وصول داده پيام و مطابق ماده 27 قانون تجارت الکترونيکي ايران دو حالت قابل تمييز است : فرض اول اين است که مخاطب ، سيستم اطلاعاتي معيني را براي دريافت داده پيام ، تعيين نموده باشد . در اين صورت دو حالت قابل تفکيک است : ممکن است اصل ساز ، پيام را به سيستم اطلاعاتي تعيين شده بفرستد که در اين حالت ، وصول داده پيام زماني محقق ميشود که داده پيام ، به سيستم اطلاعاتي مقصد ، وارد شود. حالت دوم آن است که اصل ساز ، داده پيام را به سيستم اطلاعاتي بجز سيستم مورد نظر مخاطب ارسال کند که در اين صورت ، زماني که مخاطب داده پيام را بازيافت ميکند ، زمان وصول داده پيام محسوب ميشود.41
فرض دوم آن است که مخاطب ، يک سيستم اطلاعاتي معيني را براي دريافت داده پيام مشخص ننموده باشد. در اين صورت به محض اينکه داده پيام ، به هريک از سيستم هاي اطلاعاتي مخاطب ، وارد شود ، واصل شده تلقي ميگردد.42 وقتي ميتوان گفت داده پيام به سيستم اطلاعاتي مخاطب ، وارد شده است که مخاطب ، بتواند آنرا مورد بررسي قراردهد.
نکته قابل توجه در مورد ارسال و وصول داده پيام ، اين است که مطابق قانون تجارت الکترونيکي ايران ، در بسياري از موارد ، لحظه ارسال داده پيام و لحظه وصول آن ، مقارن و يکسان است و اين نکته ، منتج عملي از کاربرد روزمره داده پيام است. لذا تعارضي که بطور سنتي بين کشورها در مورد انعقاد قراردادهاي مکاتبه اي و بين نظريه ارسال قبول و وصول قبول وجود دارد ، در مورد قراردادهاي الکترونيکي ، خود به خود از بين ميرود زيرا در اين مورد ، زمان ارسال قبول و زمان وصول قبول ، عملا منطبق و يکسان است.
بند2- مکان ارسال وصول داده پيام
بر خلاف تجارت سنتي ، که در آن با فضاها و اماکن ثابت و فيزيکي ، سرو کار دارد و معمولا مکان ارسال نامه و محل دريافت آن معلوم است ، در فضاهاي مجازي و الکترونيکي ، وضعيت به گونه ديگري است و اشخاص در اين محيط ها ميتوانند از هر نقطه از جهان ، پيام خود را به هر نقطه دنيا ارسال نمايند و در هر مکان ديگري ، پيام واصله را دريافت نمايند.
به سبب اهميت تعيين مکان ارسال و دريافت داده پيام ، که نقش بنيادين در تعيين آثار حقوق و تعهدات قرارداد دارد ، قانونگذار در ماده 29 قانون تجارت الکترونيکي ايران (و متناظرا بند 4 ماده 15 قانون نمونه آنسيترال) چنين مقرر نموده است:
چنانچه طرفين قرارداد ، در خصوص مکان ارسال و دريافت داده پيام ، به شيوه خاصي توافق نموده باشند ، به همان شيوه توافقي عمل خواهد شد

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درباره نفت و گاز، عرضه کنندگان، دادگاه صالح Next Entries منبع پایان نامه درباره قانون نمونه، دادگاه صالح، قانون حاکم