منبع پایان نامه درباره قانون نمونه، دادگاه صالح، قانون حاکم

دانلود پایان نامه ارشد

درغير اين صورت ، محل تجاري (کاري) اصل ساز (ارسال کننده) ، محل ارسال پيام داده است و محل تجاري (کاري) مخاطب ، محل دريافت آن تلقي ميشود.
اگر اصل ساز ، بيش از يک محل تجاري (کاري) داشته باشد ، نزديکترين محل به اصل معامله ، محل تجاري (کاري) خواهد بود. در غير اين صورت محل اصلي شرکت ، محل تجاري (کاري) است.
اگر اصل ساز يا مخاطب ، فاقد محل تجاري (کاري) باشد، اقامتگاه قانوني آنان ملاک عمل خواهد بود.
ضمنا ماده 30 قانون تجارت الکترونيکي ايران ، آثار حقوقي زمان و مکان ارسال و دريافت داده پيامها و همچنين آثار حقوقي ناشي از محتواي داده پيامها را تابع قواعد عمومي قردادها است.43
گفتار5- قراردادهاي الکترونيکي از منظر کنوانسيون بيع بين المللي کالا (1980) وين
کنوانسيون بيع بين المللي کالا – وين 1980(که از اين به بعد کنوانسيون بيع ناميده ميشود) ، تنها کنوانسيوني است که قانون متحد الشکل بين الملي براي مهمترين معامله در تجارت بين المللي ، يعني بيع بين المللي ، را تدوين نموده است. ماده 13 کنوانسيون بيع ، شکل مکتوب قراردادهاي بيع بين المللي را اينگونه توصيف مينمايد : ” براي اهداف اين کنوانسيون ، نوشته ، شامل تلگرام و تلکس خواهد بود.”
لذا واژه “نوشته” اين امر را مفروض ميدارد که تلگرام و تلکس شيوه هاي مقبول براي انعقاد قرارداد ميباشند. ليکن کنوانسيون بيع براي قراردادهاي مبتني بر رايانه ، همچون EDI ، اينترنت ، قرارداد انتخاب نمايه (click wrap) و قراردادهاي بسته اي (shrink wrap)و پست الکترونيکي (Email)مسکوت است و اين بابت ايراداتي به آن وارد است.
کنوانسيون بيع ، بطور صريح ، شيوه هاي الکترونيکي انعقاد و قرارداد را در تعريف “نوشته” مطرح نمي سازد ، اما اين نوع قراردادها به لحاظ هدف ، مفهوم و ساختار حقوقي ، معتبر ميباشند.
انعقاد قرارداد به شيوه الکترونيکي ، منجر به دو چالش شده است : اول سرعت زياد و دوم خودکار شدن (اتوماسيون) . علاوه بر آن کنوانسيون بيع ، با دو پديده مهم تجاري روبرو ميباشد:
اول فروش کالاهاي غير مادي (نرم افزارها – حقوق مالکيت معنوي و …) و دوم شيوه نامحسوس انجام معاملات تجاري که از جمله دورنگار (فکس)، اينترنت ، پست الکترونيکي (ايميل) و توافقهاي خط روشن (آن لاين) ميباشد.
کنوانسيون بيع شامل بيع بين المللي کالاهاي تجاري به قصد تجارت ميشود ولذا قراردادهاي مصرف کننده ، قراردادهاي مونتاژ ، قراردادهاي ارائه خدمات و يا معاملات حراجي از شمول اين کنوانسيون ، خارج خواهد بود. علاوه بر آن اين کنوانسيون ، حاکم بر اعتبار قرارداد و يا مالکيت کالاهاي فروخته شده ، نخواهد بود44. براي اينکه کنوانسيون بر قراردادهاي حاکم باشد ، ميبايست هر دو طرف قرارداد ، از دولتهاي عضو کنوانسوين باشند.
اگر چه ماده 13 ، “نوشته” را تعريف ميکند ، ولي پيش گفته ها يا اظهارات صريح طرفين در مورد تفسير قرار نمي دهد. در واقع ، نيازي به انعقاد قرارداد با نوشته يا سند مکتوب نيست و کنوانسيون بيع ، هيچگونه تشريفاتي را الزامي ننموده است45. بنابراين کنوانسيون ، وجود قرارداد ، به هر وسيله اي از جمله ، شهادت شهود ، قابل اثبات است. لذا هدف از وضع ماده 13 ، تاکيد بر اين امر بوده که تلکس و تلگرام ، از شيوه هاي مقبول براي تعديل قرارداد ميباشند . ماده 13 وضع شده تا اطمينان حاصل شود که تلگرام و تلکس ، رسانه هايي هستند که غالبا شرايط قرارداد کتبي را خواهند داشت اثر ماده 11 بر ماده 13 به برداشت دو مفهوم جديد ميانجامد : اول اينکه “نوشته” نيازي به امضاء ويا ديگر علائم اعتبار يا نشانه گذاري ، ندارد. و دوم اينکه قراردادها ، ممکن است حتي در قالبي غير قابل انتشار نيز اعتبار داشته باشد.
طرفين قرارداد ممکن است امضاء را لازم ندانند46 . اگر نيازي به امضاء نباشد ، تلکس و تلگرام ، به صرف نداشتن امضاء مخدوش نخواهد بو. لذا در يک تفسير موسع از کلمه “نوشته” ، کليه قراردادهاي الکترونيکي ، مشمول کنوانسيون بيع ، خواهند بود . شايد “لزوم رعايت حسن نيت در تجارت بين الملل ” و نحوه رفع خلا ها که در ماده 7 اين کنوانسيون آماده ، بهترين تاييد براي تعميم مفاد ماده 13 ، براي شمول شيوه هاي الکترونيکي در انعقاد قرارداد ، از حيث مفهوم ” نوشته ” به حساب مي آيد.47

گفتار6- قراردادهاي الکترونيکي از منظر کنوانسيون کاربرد ارتباطات الکترونيکي در قراردادهاي بين المللي(2005)
در 23 نوامبر 2005 مجمع عمومي ملل متحد ، کنوانسيوني را راجع به استفاده از ارتباطات الکترونيکي در قراردادهاي بين المللي (از اين به بعد کنوانسيون ناميده ميشود) را تصويب نموده .
تا اگوست 2012 ، 19 کشور ، از جمله جمهوري اسلامي ايران ، انرا امضاء نمودند ولي فقط سه کشور سنگاپور ، هندوراس و جمهوري دومينيکن آنرا تصويب نمودند . لذا حداقل تصويب کنندگان براي اين کنوانسيون بعد از 7 سال تامين گرديد و اين کنوانسيون از اول مارس 2013 (11 اسفند 1391) لازم الاجرا خواهد بود. 48
اين کنوانسيون ، اولين کنوانسيوني است که بطور خاص ، براي داد و ستد هاي بين المللي تجارت الکترونيک تنظيم شده است . هدف اين کنوانسيون ، بطور ويژه ، حذف موانع قانوني تجارت الکترونيک در سراسر دنيا است. در نگارش پيش نويس اين کنوانسيون ، دو اصل مهم در نظر بوده است : اصل اول ، اصل کارکرد يکسان است که بر اساس اين اصل ، فرض ميشود که بايد با قراردادهاي مکتوب (کاغذي) و قراردادهاي الکترونيکي ، از نظر حقوقي و قضايي ، بطور يکسان عمل شود. اصل دوم ، اصل بي طرفي در فن اوري است ، که بر اساس اين اصل ، فرض مي شود که هيچ يک از انواع فن اوري ها (روشهاي مکاتبه و ارتباط الکترونيکي از جمله اينترنت ، EDI، پست الکترونيکي ، اطاقهاي گفتگو ، شبکه هاي اجتماعي ، نمايندگان الکترونيکي و …) مورد توجه قانون نبوده و قانون ، نسبت به ارجحيتهاي نسبي فن اوريها نسبت به يکديگر ، کاملا بيطرف است.
شرکت هايي که مرکز تجاري آنها ، در يکي از کشورهاي متعاهد اين کنوانسيون است ، اين مزيت را نسبت به شرکتهاي مقيم در کشورهاي متعاهد دارند که آنها ميتوانند مطمئن باشند که قراردادهاي الکترونيکي ، بدون محدوديت در محاکم قضايي ، به رسميت شناخته ميشوند . اين مزيت بطور مشخص از ماده 20 کنوانسيون بر امده است.اين کنوانسيون ، استفاده از ارتباطات الکترونيکي را در قراردادهاي بين المللي ، بين طرفهايي که مرکز تجارت آنها ، در کشورهاي متفاوت با يکديگر واقع شده باشد ، تنظيم ميکند. ارتباط الکترونيکي شامل هرگونه اظهار ، اعلام ، تقاضا ، ابلاغ ، مطالبه (از جمله ايجاب و يا قبول) انجام شده بوسيله وسايل الکترونيکي ، مغناطيسي ، بصري يا وسايل مشابه در ارتباط با انعقاد يا اجراي قرارداد را در بر ميگيرد. کنوانسيون نه تنها نسبت به داده هاي مبادله شده در وب سايتهاي اينترنتي و پست الکترونيکي اعمال ميشود ، بلکه حتي نسبت به فن اوريهاي قديمي تر مثل تبادل اکترونيکي داده (EDI) يا حتي تلفکس ، تلکس ، تلگرام ، تعميم يافته است. اصطلاح قرارداد نيز داراي مفهوم وسيعي است تا نه تنها قرارداد بيع يا قرارداد استخدام را شامل شود بلکه حتي توافقات داوري و قراردادهاي خدماتي و معاملات اطلاعاتي را نيز شامل شود.
از انجاييکه اصطلاح مرکز تجارت 49، ميتواند معاني متفاوتي در تجارت اکترونيکي داشته باشد ، و تشخيص آن ، به جهت تعيين مکان انعقاد قرارداد و متعاقبا قانون حاکم و دادگاه صالح ، بسيار با اهميت است ، اين مفهوم بطور کامل در کنوانسيون تبيين شده است. مطابق بند ح ماده4 کنوانسيون ، مرکز تجارت، مکاني است که در آن شخص ، بنگاه دائمي براي فعاليت اقتصادي ، تاسيس ميکند و شامل مکان تهيه موقت کالا يا خدمات خارج از يک محل معين ، نميشود. لذا کنوانسيون آدرس فرضي و مجازي را معتبر نميداند و فقط آدرسهاي واقعي و عيني را مورد استناد تلقي مي نمايد ، اين مورد ، در عين اينکه نقطه قوت کنوانسيون است ، يکي از نقاط ضعف کنوانسيون به شمار مي ايد. نقطه قوت کنوانسيون است چرا که با اتکا به ادرس هاي واقعي ، موضوع تعيين مکان انعقاد قرارداد و موارد وابسته به آن از يک شفافيت آشکار بهره خواهند برد و در هر رسيدگي قضايي ، به سادگي قابل بررسي خواهند بود. ليکن با خروج شرکت هاي مجازي (شرکت هايي که هيچگونه موسسه يا اموال مادي و عيني ندارد) از شمول حاکميت کنوانسيون ، قسمت عمده اي از تراکنشهاي تجاري روبه فزون اينگونه شرکتها ، بدون ضابطه متقن ، رها ميشود که بطور بالقوه ميتواند مسائل پيچيده اي را در تجارت اکترونيک ايجاد نمايد .

فرض بر اين است که مرکز تجارت شخص ، محل اعلام شده توسط وي است ، مگر اينکه شخص ديگري ، نادرست بودن انرا اثبات کند.50 به عنوان يک اصل عملي ، مرکز امور تجاري ، مکاني است که اطلاعات ، مخابره يا واصل ميشوند.51
شمول کنوانسيون به تجارت تجار با تجار (B2B) محدود شده است. لذا مقرراتش هيچگونه حقوق يا تعهداتي در مقابل مديران شرکت هاي آن لاين در مورد عقودي که جهت مصارف شخصي ، خانوادگي يا خانگي منعقد ميشوند ، ندارد.52 تعدادي از قرادادهاي تجارت اکترونيکي تجار با تجار (B2B) مشمول کنوانسيون نيست مثلا قراردادهاي مربوط به خدماتي مالي الکترونيکي ، اوراق تجاري قابل انتقال بين المللي (از قبيل برات) ، معاملات مربوط به تعديل نرخ ارز ، معاملات ارز خارجي و معاملات بين بانکي و واسطه گري براي خريد سهام در بورس ، از شمول اين کنوانسيون خارج است. همچنين کليه معاملات مصرف کنندگان (مدل هاي C2B-C2C-B2C) از دامنه شمول اين کنوانسيون مستثنا شده اند . دليل استثنا کليه معاملات مصرف کننده ، مطور مطلق ، اينست که از مصر کنندگان عادي ، معمولا نميتوان انتظار داشت که بطور منظم ايميل هاي خود را کنترل کنند و به سهولت بين نامه هاي تجاري الکترونيکي واقعي و هرزنامه53 ها تمبيز قائل شوند.
هيچ ماده اي در اين کنوانسيون . طرفين قرارداد را ملزم نمي نمايد تا از ارتباطات الکترونيکي استفاده نموده ، يا انرا الزاما بپذيرد.54 اما موافقت اشخاص مبني بر انجام يا استفاده از اين کنوانسيون ، ميتواند از رفتار طرفين قرارداد و بطور ضمني ، استنباط شود. از اماراتي که ميتوان بدان استناد نموده ميتوان درج ادرس ايميل تجاري بر روي کارت تجاري در هنگام انتشار در جرايد ، و يا در دسترس قراردادن يک وب سايت براي سفارش دادن تجاري کالا بطور انلاين را نام برد.

از اساسيترين مواد کنوانسيون مواد 8و9 ان است که بر يکي از اصول مسلم حقوق تجارت بين الملل صحه ميگذارند. به موجب اين مواد ، يک قرارداد يا تراکنش در هر قالب مشخصي ، قابل ايجاد و قابل اثبات است. به عبارت ديگر ، اعتبار يا قابليت اجرايي يک قرارداد يا تراکنش ، صرفا به اين علت که بطور الکترونيکي مبادله شده است ، نبايد مورد ترديد يا انکار واقع شود.55
ليکن نبايد تصور نمود که اين کنوانسيون ، قراردادهاي الکترونيکي را بطور مطلق ، معتبر ميداند. زيرا به موجب قوانين ملي مبتني بر قانون نمونه (آنسيترال) براي تجارت الکترونيک 56، ممکن است دلايل و شرايط محدود کننده اي وجود داشته باشد که موجب بي اعتباري تراکنش الکترونيکي شود.
لازمه “نوشته” تلقي شدن يک تراکنش الکترونيکي ، اين است که اطلاعات مندرج در ان قابل دسترس باشد بگونه اي که امکان رجوع بعدي نيز وجود داشته باشد . بنابر اين اگر يک فايل محتوي قرارداد الکترونيکي ، طوري ذخيره يا اشتراک گذاري شده باشد که در مراجعات بعدي ، به هرعلتي ، قابل بارگذاري مجدد نباشد ، ان تراکنش را نميتوان يک تراکنش “نوشته” تلقي نمود.
کنوانسيون فاقد يک ماده ويژه راجع به زمان و مکان انعقاد قرارداد است . زيرا چنين مقرره اي با حقوق حاکم بر انعقاد قرارداهاي خاص ، ميتواند در تناقض باشد . البته کنوانسيون موادي راجع به زمان و مکان مخابره داده پيام و وصول مکاته الکترونيکي دارد ولي در مورد زمان و مکان انعقاد قرارداد ، موضوع را منوط به قوانين ملي مبتني بر قانون نمونه آنسيترال در مورد تجارت اکترونيک (1996) نموده است.
يکي از پيچيده ترين مسائل

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درباره قانون نمونه، قانون حاکم Next Entries منبع پایان نامه درباره قانون حاکم، ارتکاب جرم، حل اختلاف