منبع پایان نامه درباره قانون حاکم، قواعد آمره، منابع حقوق

دانلود پایان نامه ارشد

، جمع اوري ، تدوين و توسعه قواعد عرفي و رسم و رسومات بازرگاني در رشته اي خاص اقدام مينمايند تا تجارت در اين رشته ها ، نظام مند و قاعده مند باشد و رواج بيشتري داشته باشد. يکي ديگر از اين موسسه ها ، اتحاديه تجاري ابريشم امريکا است18 که در سال 1873 تاسيس شده است.19
بند2- قواعد تدوين شده توسط اتحاديه هاي بين الدولي حرفه اي
از جمله اين اتحاديه ها ميتوان به اتاق بازرگاني بين المللي 20اشاره نمد که مجموعه اينکوترمز21 را در سال 1936 تدوين نموده و در سالهاي 1953،1974،1983،1990مورد بازبيني و تجديد چاپ قرار داده است. اين مجموعه ، اصطلاحات تخصصي و اساسي در بيع بين المللي کالا را گرد اوري و تدوين نموده است. لذا چنانچه يک تاجر چيني کالايش را به يک تاجر اماراتي به قيمت فوب شانگهاي فروخته باشد ، نيازي نيست که توضيح داده شود در سيستم فوب22تسليم کالا به خريدار بر روي عرضه کشتي در بندر مبداء انجام ميشود و کليه هزينه ها و مسئوليت ها از ان پس بر عهده خريدار است و خريدار قبل از حرکت کشتي از بندر شانگهاي ميبايست وجه قرارداد را به فروشنده پرداخت نمايد. بديهي است اينگونه قواعد در صورتي ميتواند براي طرفين لازم الاجرا باشد که در متن قرارداد صريحا ذکر شده و مورد توافق صريح طرفين قرارداد ، قرار گرفته باشد. برخي از اين موسسات خصوصي ، براي سهولت کار کردي و رواج بيشتر امور تجاري ، اقدام به تنظيم قراردادهاي نمونه23 نموده اند.24
بند 3- قواعد تدوين شده توسط سازمانهاي بين المللي عمومي
از جمله اين سازمانها ميتوان به سازمان ملل متحد ، شوراي اقتصادي اروپا و موسسه بين المللي يکنواخت سازي حقوق خصوصي25 اشاره نمود. از اقدامات مهم موسسه اخير ميتوان به انعقاد کنوانسيون 1964 با عنوان قواعد متحدالشکل براي بيع بين المللي کالاي منقول مادي26 و تدوين اصول قراردادهاي تجاري بين المللي (1994) اشاره نمود. قواعد مندرج در اين موارد ، بدون انکه الزام اور تلقي شوند. ممکن است در رسيدگي ماهوي به دعاوي مربوطه ، مورد استفاده و استناد قرار گيرند.27

بند 4- عرف ها و رسومات تجاري غير مدون
عرف و رسومات تجاري همواره به عنوان يکي از مهمترين منابع حقوق تجارت بين المللي مورد توجه بوده است . اين اهميت گاها همپا و حتي فراتر از حقوق ملي تلقي شده است . در بند 1 از ماده 9 قانون متحدالشکل ضميمه کنوانسيون ملل متحد براي بيع بين المللي کالا (1980) اورده شده است : ” طرفين متعهد به رعايت عرف ها ورويه هايي هستند که بطور صريح يا ضمني بر قراردادشان حاکم نموده اند . همچنين بايد به روش معمول در روابط في ما بينشان پايبنده باشند.

در بند 2 همان ماده ذکر شده است : ” طرفين همچنين به مواردي که اشخاص معمولي در شرايط انها بطور طبيعي به ان عمل مينمايند ، متعهد هستند. در صورت تعارض بين اين قواعد و قانون حاضر ، قواعد مذکور ارجحيت خواهند داشت ، مگر اينکه طرفين به نحو ديگري تراضي نمايند. “
در قوانين داخلي نيز مورد مشابه داريم. بطور مثال در ماده 225 قانون مدني ، بيان ميشود :” متعارف بودن امري در عرف و عادت ، بطوريکه عقد بدون تصريح منصرف ان باشد ، به منزله ذکر در عقد است.”
بنابراين حتي اگر طرفين قرارداد، اجراي قواعد عرفي را در قراردادشان تجويز ننموده باشند ، باز هم ممکن است مرجع رسيدگي کننده ، به اين عرف و رسومات تجاري استناد نمايد ، نکته قابل ذکر اينکه عرف و رسوم تجاري مورد استناد در رسيدگي بين المللي ، حتما بايد جنبه بين المللي داشته و از رسوم و عرفهاي ملي يک کشور فراتر باشد.28
بند5- اصول کلي حقوقي
حتي اگر يک قانون ملي براي قانون حاکم بر قرارداد انتخاب شود ، باز هم ممکن است اصول کلي حقوق29 به عنوان مکمل ان انتخاب شود. اصول کلي حقوقي به قواعد و چارچوبهايي گفته ميشود که در کليه سيستم هاي حقوقي دنيا مشترک بوده و مورد قبول همه انها باشد. از جمله اين اصول ميتوان به اصل وفاي به عهد30 و اصل ممانعت از دارا شدن بلاجهت31 را نام برد. با توسل به قواعدي از اين قبيل ، مرجع رسيدگي کننده اين امکان را مييابد که از اثار نامطلوب اجراي قوانين ملي حاکم شده بر قراداد بکاهد و خلاءهاي ذاتي اين قوانين را پوشش دهد.32

بند 6- قواعد منبعث از آراء صادره از محاکم و داوريهاي بين المللي.
محاکم قضايي بين المللي نقش چنداني در توسعه حقوق و قواعد غير دولتي نداشته و نخواهند داشت چرا که انگونه محاکم، صرفا به حل و فصل دعاوي بين دولتها پرداخته و انها را مورد توجه قرارداده اند . ليکن دادگاه اتحاديه اروپا شايد استثنايي بر قاعده کلي باشد چراکه تصميمات گسترده و متعددي در مورد امور تجاري معاملاتي انخاذ نموده است که مورد تبعينت کليه کشورهاي عضو نيز قرار گرفته است و اين تصميمات از منابع مهم حقوق معاملاتي براي کشورهاي عضو تلقي شده و مورد استناد ايشان واقع مي گردد.33
ليکن در مورد داوريها و ديوانهاي داوري ، وضعيت متفاوتي وجود دارد. از قديم الايام ، اختلافات در اغلب قراردادهاي مهم تجاري بين المللي ، يا به واسطه شرط داوري در متن قرارداد و يا به واسطه موافقتنامه داوري ، دا داور يا ديوان داوري ارجاع شده است و آراء صادره از مراجع داوري تجاري بين المللي يکي از مهمترين و ارزشمند ترين منابع حقوق معاملاتي بين المللي را تشکيل ميدهد که با اطمينان خاطر ، ميتواند به عنوان قواعد حقوقي حاکم بر قرارداد انتخاب شود.
گفتار3- عوامل ارتباطي در تعيين قانون حاکم بر قراردادهاي الکترونيکي
قواعد حقوق بين الملل سنتي مبتني بر اصل تقرب مکاني34 استوار است. بدين معني که مکان تجارت اشخاص طرفين قرارداد ، مکان انعقاد قرارداد است ومکان اجراي قرارداد در حالات متفاوتي تعيين کننده قانون حاکم بر قرارداد است . بطور مثال مطابق ماده 968 و 969 قانون مدني ايران ، تشريفات شکلي انعقاد قرارداد ، تابع قانون محلي است که قرارداد در انجا منعقد ميگردد.
از انجاييکه قانون تجارت الکترونيک ايران و قانون نمونه آنسيترال براي تجارت الکترونيک (1996) قواعد جديدي براي تعيين قانون حاکم بر قراردادهاي الکترونيکي وضع ننموده است و از اين بابت ، اين قراردادها را در رديف قراردادهاي کاغذي تلقي نموده و قوانين حقوق بين الملل خصوصي را بر آن حاکم دانسته است ، لذا براي تعيين قانون حاکم بر قراردادهاي الکترونيکي ، تعيين مکان طرفين و تعيين زمان و مکان انعقاد عقد ، مهمترين عامل ارتباطي ميباشد. و البته در قوانين صدرالذکر ، تلاش گسترده اي براي شفافيت حقوقي و ايجاد مبناي نظري براي تعريف “مکان” براي فضاي مجازي صورت گرفته و تا حدودي نيز موفق به ان شده است.

عوامل ارتباطي در تعيين قانون حاکم بر قراردادها به دو دسته عوامل عيني و عوامل ذهني تقسيم ميشود:
بند1- عوامل ارتباط ذهني 35
طرفين قرارداد اعم از الکترونيکي و کاغذي حق دارند هنگام عقد قرارداد يا بعد از ان ، توافق کنند تا قانون خاصي بر قرارداد انها حاکم باشد و در صورت بروز اختلاف ، معياري براي تعيين حيطه تعهدات طرفين باشد. اصولا شرط انتخاب قانون حاکم ، واحد اعتبار حقوقي است مگر انکه قانون انتخابي ، فاقد رابطه اساسي با طرفين يا ماهيت قرارداد باشد و يا اجراي قانون منتخب طرفين ، مغاير قواعد امره و نظم عمومي باشد.36
اعتبار رضايت طرفين در خصوص شرت انتخاب قانون و ديگر شرايط قراردادي ، تابع قانون حاکم بر قرارداد است. همچنين شرط انتخاب قانون حاکم بايد به شکل مثبت باشد. يعني طرفين قرارداد ، يک قانون خاص را مشخصا نام برده و انتخاب نموده باشند نه اينکه عدم شمول يا اعمال قانون کشور يا کشورهاي خاصي را مستثني نموده باشند که در اين حالت ، انتخاب قانون حاکم به مثابه عدم انتخاب ان است.37 لذا اصل بر ازادي طرفين در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد است و قرارداد تابع قانون منتخب طرفين است. اعم از اينکه اين انتخاب صريحا بيان شده باشد يا از طريق اصطلاحات قرارداد يا اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد ، بطور ضمني ، احراز شود.38
از طرف ديگر ، قواعد آمره کشورهاي مرتبط با قرارداد ، ممکن است قانون منتخب متعاملين را تحت الشعاع قراردهد. قواعدي نظير قواعد مقررات صادرات و واردات ، مقررات تنظيم بازارطلا و ارز خارجي ، مقررات مالياتي و امور صنفي ، مقررات بهداشتي و اداره استاندارد ، مقررات عبور موقت (ترانزيت) کالا و مقررات حمل کالاهاي خطر ناک از جمله قواعد آمره

اي هستند که جهت حفظ منافع عمومي دولتها وضع ميشود و ميتواند قانون منتخب متعاملين را تغيير دهد و غيرنافذ نمايد.39
فايل ضميمه اصلي را دريافت کنيد
لذا اعتبار انتخاب قانون حاکم توسط متعاملين ،مقيد به اين شرط است که ناقض قواعد آمره کشور مرتبط با قرارداد نباشد . قواعد آمره زماني اعمال ميشوند که عناصر مرتبط با قرارداد در زمان انتخاب،مرتبط با يک کشور خاص باشد .مثلا قرارداد فروش و اجرا درکشور الف منعقد ميشود اما مقررات کشور ب براي حکومت بر قرارداد انتخاب ميشود، در اين حالت قواعد آمره کشور الف بر قرارداد اعمال ميشود.8
لذا دادگاهها هميشه اين اختيار رابراي خود محفوظ ميدانند که هرگاه قانون حاکم بر قرارداد، برخلاف قواعد آمره و نظم عمومي کشور متبوعشان باشد، از اجراي آن امتناع کنند . واين اختيار، تحديدي بر حاکميت مطلق اراده متعاملين درتعيين قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود.
بند 2- عوامل ارتباط عيني 9
در غياب هرگونه شرط صريح ويا ضمني انتخاب قانون حاکم در متن قراردد ،دادگاهها به تعيين قانون حاکم از طريق تعيين و تشخيص نظام حقوقي که نزديکترين و واقعي ترين رابطه را با قرارداد دارد ، بر قرار داد حاکم مينمايند10نزديکترين ارتباط،حسب مورد ميتواند اقامتگاه فروشنده يا مصرف کننده،محل وقوع مال غيرمنقول،محل انعقاد عقد ،محل اجراي عقد و غيره باشد که در ذيل تفکيک بررسي ميگردد.
الف -محل انعقاد عقد
محل انعقاد عقد به عنوان يک عامل ارتباطي ازقديم الايام مورد توجه بوده است و براساس آن ،قانون حاکم بر قرار داد را تعيين مينموده اند . با اين حال ، اين عامل ارتباط ، در قراردادهاي الکترونيکي از لحاظ مشکلات مربوط به تعيين محل انعقاد عقد،با چالش مواجه است زيرا قوانين کشورهاي مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد از راه دور ،با يکديگر اختلاف دارند.در بعضي از کشورها،انعقاد عقد به محض پست شدن قبول (پذيرش)منعقد شده ،تلقي ميگردد .در حاليکه در برخي کشورها ،انعقاد عقد را موکول به وصولي قبول ،به محل اقامت ايجاب کننده (فروشنده)دانسته و حتي برخي ديگر پا را فراتر نهاده و قرارداد را زماني منعقد شده تلقي ميکنند که ايجاب کننده ، از قبول مطلع شده باشد.

بدين ترتيب محل انعقاد عقد ،منوط به تعيين زمان انعقاد عقد ميگردد.
ب-محل اجراي عقد
اين عامل ارتباط ،اساسا داراي يک چالش بنيادين است و آن اينکه ، در يک قرارداد معمولي ، محل اجراي تعهدات فروشنده (اجراي موضوع قرارداد )و محل اجراي تعهدات خريدار (محل پرداخت و جه به فروشنده )معمولا در دو کشور متفاوت است . علاوه بر آن ،محل اجراي بعضي از قراردادها ازجمله قراردادهاي بين المللي بيمه را از قبل نمي توان تعيين نمود .همچنين محل اجراي قرارداد باموضوع خريد و فروش کالاهاي مجازي (ازجمله نرم افزارها)با دشواريهاي پيچيده اي همراه است.
ج-محل اقامتگاه متعاملين
اقامتگاه مهمي در تعيين قانون حاکم بر قراردادهاي الکترونيکي دارد.ولي تعيين آن در فضاي مجازي کار مشکلي است چرا که در فضاي مجازي ، تعريف،تشخيص و تعيين مکان براي افراد کار پيچيده اي است .به همين دليل کنوانسيون استفاده از ارتباطات الکترونيکي و کنوانسيونهاي منطقه اي ،مقرراتي را براي تعريف اقامتگاه اشخاص حقيقي و حقوقي در فضاي مجازي ، اختصاص داده اند . آيين نامه روم اول ، اقامتگاه شرکتها يا ساير اشخاص حقوقي را ، در محل اداره مرکزي و اقامتگاه اشخاص حقيقي متصدي تجارت را ،درمحل اصلي تجارت آنها ميشناسند.11 ولي تشخيص محل اصلي تجارت شرکتها در فضاي مجازي ،مخصوصا آنهايي مبادرت به خريد و فروش کالاهاي مجازي مينمايند

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق درمورد شرکت های صنعتی، شرکتهای صنعتی، کارایی شرکت Next Entries منابع تحقیق درمورد بهبود مستمر، عملکرد سازمان، عملکرد کارکنان