منبع پایان نامه درباره قانون حاکم، قانون نمونه، عدل و انصاف

دانلود پایان نامه ارشد

،کارمشکلي است .کنوانسيون استفاده از ارتباطات الکترونيکي در قراردادهاي بين المللي ،استفاده از نام دامنه يا پست الکترونيکي يا محل استقرار سيستمهاي اطلاعاتي که قرارداد به وسيله آن منعقد شده را ، به عنوان اماره هاي تعيين اقامتگاه يا تعيين محل تجارت متعاملين ،منع نموده است .
در ماده 6 کنوانسيون ،مقرر ميگردد که اصل ،اقامتگاه تعييني توسط متصدي تجارت است .
ولي اگر شخص حقيقي باشد، محل سکونت وي ، محل اقامتش محسوب ميگردد .
د-تابعيت متعاملين
وفق ماده 962 قانون مدني ايران ، براي تعيين قانون حاکم برا احوالات شخصيه طرفين قرارداد ، بايد به قانون متبوع طرفين و در نتيجه به تابعيت طرفين توجه نمود . از آنجاييکه فضاي الکترونيک ، چالشي در ارتباط با تابعيت ايجادننموده است ، لذا موضوع ، محدود به بررسي حقوق بين الملل خصوصي سنتي در اين خصوص است .ليکن باتوجه به ماهيت و منشاء هويتهاي الکترونيکي در فضاي مجازي و ارتقاء آن در شبکه هاي اجتماعي در چند سال اخير ،به تدريج موضوع تابعيت در فضاي مجازي احتمالا، در آينده نزديک دچار چالش خواهد شد.
ه-محل وقوع مال
وفق ماده 966 ق م ايران ،تصرف و مالکيت و ساير حقوق بر اشياء منقول وغير منقول ،تابع قانون کشورهايي است که اموال در آنجا واقع است.لذا محل وقوع مال ،نقش مهمي در عين قانون حاکم بر اموال منقول و غيرمنقول دارد .در قانون تجارت الکترونيکي ايران ،برخلاف کنوانسيون استفاده از ارتباطات الکترونيک در قراردادهاي بين المللي ، کليه قراردادها و معاملات و اسناد مرتبط با اموال غير منقول ،ازشمول آن مستثنا شده اند.12لذا بايد بين اموال منقول و غير منقول تفکيک قائل شد و امو ال غيرمنقول ،کما في سابق و مطابق با قواعد حقوق بين المللي خصوصي بررسي گرديده و عامل ارتباطي محل وقوع آنها ،به همان شکل سابق ، قابل اعمال است .يعني قانون حاکم بر معاملات و اسناد مرتبط با اموال غيرمنقول ،همواره قانون محل وقوع مال است.
درخصوص اعمال اين قاعده بر قراردادهاي الکترونيکي که موضع آن مال منقول است ،بايد بين اموال منقول مادي که به شکل عيني تحول ميگردند و کالاهاي مجازي قائل به تفکيک شد.زيرا تعيين محل خاص براي کالاهاي مجاز ي نظير نرم افزارخا که از هرجاي جهان ،قابل دانلود هستند ،بسيار مشکل است .اين موضوع عليرغم اهميتش براي تجارت الکترونيک ،هنوز به يک راه حل قطعي نرسيده است.13
و-معيار مهمترين ارتباط
درغياب شرط قراردادي ،قانون کشوري که نزديکترين ارتباط قرارداد را دارد بايد اعمال شود.فرض براين است که اين قانون ،قانون اقامتگاه دائمي ،يا مکان اصلي تجارت طرفي است که موثر بر اجراي قرارداد است و به عنوان اساس قرارداد فرض ميشو د، اگرقرارداد در برگيرنده اموال غيرمنقول باشد ، کشور محل وقوع مال غيرمنقول ،نزديکترين ارتباط را دارد .يا مثلا در مورد حمل کالا،کشور مکان اصلي حمل کننده يا محل بارگيري کالاها يا مکان اصلي تجارت ارسال کننده (فروشنده )،کشور و اجد نزديکترين ارتباط محسوب ميگردد .14
مبناقراردادن معيار مهمترين ارتباط، معمولا منجر به اعمال قانون محل اجراي قرارداد مي انجامد که درقسمت معيارتعهد شاخص ،بيشتر توضيح داده خواهد شد.

ز- معيار تعهد شاخص
در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم و عدم امکان احراز يکي از عوامل ارتباطي ،قانون کشوري نزديکترين ومهمترين ارتباط و پيوند را با قرارداد دارد ، بر آن حاکم است .تعهد شاخص قرارداد ،تعهدي است که ثمن به خاطر آن پرداخت ميشود .دراکثر قراردادها ، تعيين تعهد شاخص آن است ولي دربرخي موارد از جمله قراردادهاي الکترونيکي ،تعيين تعهد شاخص قرارداد با مشکل مواجه ميشود زيرا اينگونه قراردادها بعضا داراي چندين تعهد شاخص ميباشد و يا تعهد شاخص قرارداد ،درچندين کشور اجرا ميشود و يا طرفين متعهد به اجراي تعهد شاخص ،درچندين کشور متفاوت ،مقيم هستند .دراينگونه موارد که در قراردادهاي الکترونيکي نيز به وفور مشاهده ميشود ، معيار تعهد شاخص کمک شاياني براي تعيين قانون حاکم بر قرارداد نمي کند.
هنگاميکه تعهد شاخص قرارداد مشخص شود ،در آنصورت قانون حاکم بر قراردادهاي قانوني است که بايکي از عوامل زير مرتبط باشد:
1-قانون اقامتگاه دائمي طرفي که اجراي تعهدشاخص قرارداد،جزء تعهد وي است .15
2-قانون اقامتگاه شخص حقوقي که اجراي تعهد شاخص قرارداد،جزء وظايف وي است .
اگرشخصي که متعهد به اجراي تعهد شاخص است ،عقد قرارداد را در جريان تجارت ويا مشاغل حرفه اي خود ،منعقد نکرده باشد ،فرض برا ين است که قانون حاکم ،قانون اقامتگاه آن شخص در زمان انعقاد قرارداد است و يا اگر شرکت است ، قانون محل استقرار اقامتگاه مرکزي وي بر قرارداد حاکم است .16
اگر انعقاد قراردادهاي نتيجه فعاليتهاي تجاري شخصي ،باشد فرض بر اين ست که کشورمحل اقامت وي نزديکترين ارتباط با قرارداد را دارد و لي اگر اجراي تعهد شخص ثالث ،در محلهاي تجاري متفاوت ،از طريق شعبه ويانمايند ه ،صورت گيرد ،کشور محل استقرار آن شعبه يا نماينده ،نزديکترين ارتباط را قرارداد دارد .17
در صورتيکه تعهد شاخص قرارداد ،به لحاظ پيچيدگيهاي قراردادي، قابل تشخيص نباشد ،بايد از طريق وقايع قبل و بعد قرارداد ،کشور واجد نزدکترين ارتباط را مشخص نمود.در قراردادهاي الکترونيکي ،وضعيت بغرنجتر است زيرا تنها مکان قابل تعيين در اين نوع قراردادها ،معمولا مکان فيزيکي کسي است که قرارداد الکترونيکي ،ازطريق وي منعقد شده است .زيرا دراين حالات ،تنها عاملي عيني ،سيتم هاي ارتباطي و شبکه رايانه اي است که ه متعاملين از طريق آن ،بايکديگر مرتبط ميباشند .اين وضعيت زماني بغرنجتر ميشود که متعاملين ،از طريق چندين سيستم ارتباطي مجزا با يکديگر در ارتباط باشند (مثلا هم از طريق gmail و هم از طريق face book )
گفتار 4- مروري برقواعد ايراني رفع تعارض تعهدات قراردادي
قانونگذار ايران وضع قاعده هاي تعارض قوانين درباره تعهد ات ناشي از عقود ،را درحين نظم و تصويب جلد دوم قانون مدني به انجام رسانده است .قاعده هايي که درباره رفع تعرض تعهدات ناشي ازعقود دراين قانون ديده ميشود عبارتند ا ز:
1-قاعده محل عقد منعکس در بخش اول ماده 968 آن قانون که بيان مينمايد :”تعهدات ناشي از عقود تابع قانون “محل عقد است “اين قاعده صورت تحول يافته عبارت لاتيني Locus regit actum است .
2-قاعده آزادي اراده منعکس درهمان ماده و پس از عبارت ياد شده به صورت استثنا برقاعده محل عقد
آنجا که بيان ميکنند “مگر متعاقدين اتباع خارجي بوده و آنرا صريحا ياضمنا تابع قانون ديگري قرارداده باشند .”
3-قاعده عام محل تنظيم سند منعکس در ماده 969 قانون مدني که شامل هرگونه سندي از جمله قراردادها ميگردد :”اسناد ازحيث تنظيم تابع قانون محل تنظيم خود ميباشند .”
4 – قاعده منعکس در ماده 962 قانون مدني درباره اهليت معاملاتي افراد ،آنجا که بيان ميکند :
“تشخيص اهليت هرکس براي معادله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود مگر…18
درسال 1376 قانون داوري تجاري بين المللي ايران به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد که ماده 27 آن نيز بعنوان “قانون حاکم “درخصوص قاعده حل تعارض مربوط به قراردادهاست .
در اين بخش ابتداماده 968 قانون مدني و سپس ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي ايران مورد بررسي قرار ميگرد

بند 1-ماده 968 قانون مدني
قاعده محل وقوع عقد منعکس در ماده 968 قانون مدني ،يادگار مکتب ايتاليا در قرون وسطي بوده و از آنجا به تدريج به حقوق ساير کشورها راه يافته است.
فلسفه اين قاعده ازآنجا ناشي ميشود که انعقاد قرارداد در يک کشور ،به معني توافق ضمني طرفين ،براي قابل اجرابودن قانون آ ن کشور برقرارداد مدني في مابين تلقي ميگردد.اين تلقي ،تازماني معتبر است که معلوم گردد جز تمايل طرفين،دلايل خاص ديگري از جمله فرار از حاکميت قوانين مرتبط ،وجود نداشته باشد .19
دراين ماده قانون گذار ،ظاهرا از بيان قاعده تعارض براي خود عقد ،خودداري نموده است .ليکن ميتوان گفت که قاعده محل عقد و هم شامل تعهدات ناشي از عقد ميگردد . و سکوت قانو گذار دراين مورد را به نوعي خودداري ازتکرار مکررات در مورد امري بديهي تلقي نمود .20
تعيين محل وقوع عقد ،مخصوصا در قراردادهاي از راه دور و الکترونيکي بسيار غامض و دشوار است زيراتعيين محل وقوع عقد مستلزم تعيين زمان عقداست.زيرا اين زمان ،در يک مکان معين صورت ميگيرد که همان محل وقوع عقد ميباشد بطور کلي زمان وقوع عقد ،زماني است که قبول به ايجاب ضميمه
گردد واراده طرفين مبني برانشا معامله منعقد گردد.
درمورد اندسته از قراردادهاي از راه دور که ازطريق وسايل ارتباطي فوري مثل تلفن ،تلکس،اينترنت استفاده ميشود ،باتوجه به اينکه ارتباط بين طرفين قرارداد ،بصورت مستقيم و باسرعت است ،شرايط کم و بيش مانند قراردادهاي حضوري است لذا در مورد قراردادهاي ازراه دور از طريق وسايل ارتباطي فوري ، زمان وقوع عقد، زماني است که ايجاب کننده از قبول آگاهي يافته و محل وقوع عقد نيز محل حضور ايجاب کننده درهمان زمان محسوب ميشود.21
ماده 968 قانون مدني ،به عنوان تنها قاعده رفع تعارض در مورد تعهدات قرارداد در حقوق ايران ،آزادي اراده متعاملين را بطور ناقص منعکس ميکند چرا که آزادي انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را صرفا براي اتباع بيگانه مقرر نموده وکليه اتباع ايراني را ازاين حق مسلم محروم نموده است .
قسمت آخر اين ماده ،که ملي يک پيشنهاد در صحن علني دوره نهم مجلس قانون گذاري ايران(مجلس شوراي اسلامي )در سال 1313 به متن اصلي اضافه گرديد.باعث گرديده است که اکثرا قراردادهاي مهم تجاري ،صرفا بخاطر امضاءقرارداد و فرار از شمول اين ماده قانوني ،در خارج امضا شود و دادگاههاي داخلي ايران را بافقر شديد رسيدگي به دعاوي تجاري بين المللي مواجه نمايد.
ماده 968 مدني ،علاوه برتوافق صريح ،توافق ضمني طرفين عقد رانيز معتبر دانسته و اعتبار حقوقي براي آن قائل شده است .لذا دادگاهها رسيدگي کننده ميبايست بابررسي و تحليل شرايط قرارداد ،تعينن نمايد طرفين قرارداد ،آيا قانون يا نظام حقوقي را بطور ضمني به عنوان قانون حاکم برقرارداد خود ، تعينن نموده اند يا خير .مثلا چنانچه در معامله اي بين يک ايراني و يک فرانسوي در پاريس در قرارداد شرط شده باشد که وجه معامله بصورت پوند انگليسي پرداخت شود،دادگاه ميتواند بطور ضمني حاکم بودن قوانين انگلستان را بر قرار داد وتعهدات ناشي از آن اعلام نمايد.22
بند 2- ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي ايران
ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي ايران مصوب 1376 ،تحت عنوان “قانون حاکم “،در خصوص قاعده رفع تعارض مربوط به قراردادهاي ارجاع شده به داوري تجاري است .اين ماده به وضوح و بدون هيچ ابهامي ،آزادي اراده طرفين قراردادها را به رسميت ميشناسد.به علاوه اين ماده متضمن مسائلي از موضوعات حقوق بين الملل خصوصي ميباشد که بانيازهاي جديد تجارت بين الملل بيشتر تطبيق مينمايد . متن ماده 27 قانون داوري تجاري بين المللي 1376 چنين است :
ماده 27 – قانون حاکم
داور برحسب قواعد حقوقي که طرفين درمورد ماهيت اختلاف برگزيده اند ،اتخاذ تصميم خواهد کرد.تعين قانون با سيستم حقوقي يک کشور مشخص ،به نحو که صورت گيرد، به عنوان ارجاع به قوانين ماهوي آن کشور تلقي خواهد شد .قواعد حل تعارض مشمول اين حکم نخواهد بود ،مگراينکه از طرفين به نحو ديگري توافق نموده باشند.
درصورت عدم تعيين قانون حاکم ازجانب طرفين ،داور براساس قانوني به ماهيت اختلاف رسيدگي خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض ،مناسب تشخيص دهد .
داوردرصورتي که طرفين صريحا اجازه داده باشند ،ميتواند براساس عدل و انصاف يا به صورت کد خدامنشانه تصميم بگيرد.
داور بايد در کليه موارد براساس شرايط قرارداد اتخاذ تصميم کند و عرف بازرگاني موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد .23
قانون داوري تجاري بين المللي ايران از قانون نمونه داوري آنسيترال سال 1985

پایان نامه
Previous Entries منابع تحقیق درمورد بهبود مستمر، عملکرد سازمان، عملکرد کارکنان Next Entries منابع تحقیق درمورد سلسله مراتب، ارزش افزوده