منبع پایان نامه درباره قانون حاکم، ارتکاب جرم، حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

مطروحه در ادبيات حقوقي تجارت الکترونيک ، جايگاه اشتباه و معامله اشتباهي است. ماده 14 کنوانسيون مقرر ميدارد:
” ماده 14 – در مواردي که شخص حقيقي ، خطايي در ارتباط الکترونيکي انجام ميدهد که با سيستم پيام خودکار طرف ديگر ، مبادله ميشود و سيستم پيام خودکار به آن شخص ، فرصت تصحيح خطا را نميدهد ، آن شخص يا شخصي که از طرف او اين کار انجام شده ، قد دارد تا از آن بخش ارتباط الکترونيکي که خطا در آن رخ داده ، اعلام انصراف نمايد مشروط بر انکه :
الف) شخص يا کسي که از طرف او اقدام ميکند ، در اولين فرصت پس از اگاهي از خطا ، به اطلاع طرف ديگر برساند که خطايي در ارتباط الکترونيکي ، از ناحيه او صورت گرفته است.ب) شخص يا کسي که از سوي او اقدام ميکند ، از کالاها يا خدمات ، در صورت تسليم انها از طرف ديگر ، نفع مادي يا ارزشي قابل توجهي بدست نياورده باشد.
منتقدان استدلال ميکنند که چنين مقرره اي ميتواند با اصول مسلم حقوق قراردادها (که بيشتر براي معاملات مصرف کننده مناسب است) در تعارض باشد. همچنين اين ماده (ماده 14 کنوانسيون) مشکلات جدي براي محاکم ايجاد ميکند ، زيرا تنها ادله اثبات کننده اشتباه ، اظهارات شخص ذي نفع (که مرتکب اشتباه شده است) ميباشد.
مطابق ماده 5 ، تفسير مقررات کنوانسيون بايد به خصيصه بين المللي آن و نيز ضرورت ايجاد هماهنگي در اجراي آن ، به همراه رعايت اصل حسن نيت در تجارت بين الملل توجه شود. از طرف ديگر ، خلاء هاي کارکردي کتوانسيون ، مطابق اصول کلي که کنوانسيون بر آنها مبتني است ، حل وفصل خواهند شد. اين اصول از جمله اصل کارکرد يکسان و اصل بي طرفي فن آوري ، صراحتا در مقدمه کنوانسيون ، ذکر شده اند. تنها در صورت فقدان يا عدم کارايي اين اصول بايد بر اساس قانون ملي (قناعد حقوق بين الملل خصوصي) موارد حل وفصل شوند.57
فصل پنجم:قانون حاکم بر قراردادها

تعيين قانون حاکم بر قرارداد ، يکي از دقيقترين و مهمترين وظايفي است که مقام رسيدگي کننده به دعاوي بين المللي با آن روبروست و شالوده رسيدگي قضايي يا حقوقي بر اين پايه طرح ريزي و اجرا ميشود. قانون حاکم بر قرارداد را قانون صلاحيتدار يا قانون قابل اعمال نيز مينامند.1
قانون حاکم بر قرارداد ميتواند قانون متبوع هر يک از اشخاص طرفين قرارداد ، قانون کشور ثالث ، قواعد و مقررات متحد الشکل و کنوانسيونهاي بين المللي و يا اصول و قواعد کلي حقوقي (از جمله عرف و عادات تجاري بين المللي2) باشد.
براي قانون حاکم بر قرارداد ، تعابير و تعاريف متفاوتي وجود دارد. برخي آنرا قانون يا سيستمي حقوقي ميدانند که دادگاه هاي يک کشور بنا به تجويز قواعد حل تعارض (مربوط به قراردادهاي قانون ملي) ، براي تعيين تعهدات طرفين اعمال مي نمايند . در سيستم حقوق عرفي انگلستان قانون حاکم بر قرارداد، قانون مناسب3 قرارداد ميباشد که آن را اينگونه تعريف ميکنند : ” عبارت قانون مناسب قرارداد يعني سيستم حقوقي که طرفين قصد دارند بر قراردادشان حاکم باشد يا وقتي که قصد آنها تصريح نشده و از اوضاع احوال قابل برداشت نيست ، سيستم حقوقي که عقد قرارداد با آن نزديکترين و واقعي ترين ارتباط را دارد.”4
البته يک تعريف ديگر از قانون حاکم بر قرارداد که جزئيات قلمرو شمول انرا تشريح مينمايد چنين است :
” قانونيکه قرارداد بر اساس آن منعقد ميشود و عموما بر تشکيل قرارداد ، واقعيت توافق ، تاثير هر اظهار خلاف واقع ، اشتباه ، اکراه ، تفسير قرارداد ، اينکه قرارداد و شروط ان صحيح هستند ، انجام تکاليف طرفين قرارداد و تا حدودي مشروعيت قرارداد ، حاکم است.”1
قانون حاکم بر قرارداد ها بر اساس ماهيت تعهدات به دو دسته تقسيم ميشوند:
قانون حاکم بر تعهدات قراردادي. و منظور از تعهدات قراردادي 2، اندسته از تعهدات است که به واسطه قرارداد براي طرفين ايجاد ميشود.
قانون حاکم بر تعهدات غير قراردادي . و منظور ازتعهدات غير قرارداي ، اندسته از تعهدات است که بدون ارتباط به وجود هرگونه قراردادي ، طرفين همواره متعهد به رعايت آنها ميباشند مثل عمل بر اساس حسن نيت.3
موضوع بحث در اين تحقيق، قانون حاکم بر تعهدات قراردادي است و موضوع تعهدات غير قراردادي (تعهدات ناشي از مسئوليت مدني) خارج از آن ميباشد.
قانون حاکم بر قراردادها ، به دو دسته تقسيم ميشوند که هر يک بطور جداگانه مورد بررسي قرار ميگيرد.

بند 1- قانون حاکم بر تعهدات قراردادي بطور يکه صريحا يا بطور ضمني در متن قرارداد تعيين شده است
از انجائيکه اصل حاکميت اراده طرفين قرارداد در انتخاب قانون حاکم ، پذيرش جهاني دارد. لذا قانون تعيين شده در متن قرارداد به عنوان قانون حاکم بر قرارداد تلقي خواهد گرديد حتي اگر قانون کشور ثالث باشد. اين حکم البته يک استثناء مهم دارد. در حالتيکه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد به منظور تقلب نسبت به قانون ، ارتکاب جرم و يا نقض قواعد نظم عمومي و اخلاق حسنه تعيين شده باشد ، اصل حاکميت اراده متعاقدين لازم الرعايه نبوده و قابل نقض است.
در حالتيکه طرفين بطور ضمني و غير صريح ، قانوني را بر قراداد في مابين تعيين نموده اند ، تعيين قانون حاکم بر قرارداد مستلزم کشف ” اراده حقيقي” متعاقدين است که از طريق اماراتي مانند محل انعقاد قرارداد (مطابق ماده 968 قانون مدني ايران) استفاده ميشود. کشف اراده حقيقي طرفين قرارداد در تعيين قانون حاکم ، مبتني بر اثبات وجود يک رابطه يا علقه متعارف و قابل قبول ميان قرارداد و کشوري است که قانون آن ، به عنوان قانون حاکم اعلام شده است.4
بند2- سکوت قرارداد نسبت به قانون حاکم
در مواردي ممکن است قرارداد نسبت به تعيين قانون حاکم، ساکت باشد و طرفين ، نه بسبب فراموشي ، بلکه به دلايل ديگري از جمله عدم توافق بر ان ، قانون حاکم در متن قرارداد را ذکرننمايند.
مهمترين مرحله در اين حالت ، توصيف 5عمل حقوقي يا عناصر آن يا وضعيت ، موضوع اختلاف است تا بتوان طبيعت آنرا کشف شده و سپس با توجه به شکل و يا ماهيت ان ، در گروه مناسب خود قرارداده شود. مثلا در اولين مرحله ، ميبايست تعيين گردد که وضعيت مورد اختلاف ، مربوط به مسائل شکلي است (مانند تنظيم اسناد) و يا مربوط به مسائل ماهوي و حقوق و تعهدات طرفين است. لازم به ذکر است که در يک قراردا ممکن است چندين قانون حاکم وجود داشته باشد و در مراحل مختلف قرارداد (انعقاد – اجراي تعهدات – تفسير و حل اختلافات) ممکن است قانونهاي حاکم متفاوتي وجود دشته باشد.
چنانجه هيچگونه اراده حقيقي (اراده صريح يا اراده ضمني) نتوان به طرفين قرارداد نسبت داد ، ميبايست اراده فرضي و حکمي 6را به ايشان نسبت داد . به عبارت ديگر ، در اين حالت ، فرض ميشود که اراده طرفين در انتخاب قانون حاکم چنين بوده است . معيارها و قرائتي که براي تشخيص اراده فرضي استفاده ميشود ميتواند شامل تابعيت طرفين قرارداد ، اقامتگاه قانوني طرفين قرارداد ، مرکز تجاري شرکت ، محل وقوع مال غير منقول ، محل انعقاد قرارداد. محل ثبت قرارداد . محل وقوع وثيقه و رهن ويا محل اقامتگاه داور يا نهاد داوري باشد. مجموعه اين معيارها و قرائن را “عوامل رابط”7 مي نامند.8
با توجه به پيچيدگي تشخيص اراده فرشي متعاقدين ، چهار اصل زير در اين زمينه ، مورد تاييد اغلب نظام هاي حقوقي قرارگرفته است :
قانون محل وقوع عقد.
قاون محل اجراي قرارداد.
قانون اقامتگاه متعهد.
قانون محل دادگاه يا محل داوري
براي تشخيص محل وقوع عقد ، در قراردادها يا راه دور و مکاتبه اي چهار نظريه زير وجود دارد:
نظريه اعلام قبول.
نظريه ارسال قبول.
نظريه وصول قبول.
نظريه اطلاع از قبول.
در حقوق ايران ، حکم خاصي در مورد اين چهار نظريه وجود ندارد. ليکن مطابق اصل 23 کنوانسيون ملل متحد در مورد بيع بين المللي کالا (1980 وين) و بند 2 ماده 6-1-2 اصول قراردادهاي تجاري بين المللي (يونيدروا) , نظريه وصول قبل ، ملاک عمل است.9
البته ، امکان تراضي حصوصي بر تشکيل قرارداد با ارسال قبول نيز منع نشده است. از اين اختلاف ميتوان به اهميت تعيين قانون حاکم پي برد. بطور مثال ، حراجگذار الکترونيکي بايد بطور صريح آنرا تابع قانون کشور خاصي نمايد تا بدين وسيله ، در صورت تعدد تابعيت و اقامتگاه مشتريان احتمالي ، سرنوشت قرارداد از حيث قانون حاکم در معرض ابهام قرار نگيرد و مراجعان به سايت ، جهت شرکت در حراج نيز ، از قانون مذکور اطلاع يابند. در مواردي از اين قبيل ، اغلب ، يک قانون قابل انعطاف و قابل تفسير به عنوان قانون حاکم تعيين ميگردد.10
گفتار1- مباني نظري تعيين قانون حاکم بر قراردادها
بطور کلي کشورها ، دو نوع رويکرد را براي تعيين قانون حاکم بر قراردادها استفاده نموده اند :
روش عيني و روش ذهني. در ادامه هر يک از انها بطور جداگانه مورد بررسي قرار ميگيرد.
بند 1- روش عيني
خانم عسگر ابادي اينو خودم تايپ ميکنم واستون ميفرستم خوبه
بند 2- روش ذهني
اين صفحه خيلي تار بود هيچي ديده نشد…….0683…… صفحه قراردادهاي الکترونيکي نفت وگاز 3611
دولتي و غير دولتي را براي حاکميت بر قرارداد خود انتخاب نمايند . ولي گروه موقعيت گرا ، معتقد ميباشند منشا حق و تکليف ، اراده دولتها است و صرفا قوانين دولتي را مجاز به حکومت بر قراردادها ميدانند.12
طرفداران استقلال اراده متعاملين ، معتقد ميباشند که طرفين قرارداد اختيار نام دارند که هر نوع قانون يا مقرراتي را که صلاح بدانند ، بر قرارداد خود حاکم نمايند و از اين بابت هيچگونه محدوديتي براي انتخاب قانون صلاحيتدار ندارند. در اين حالت ، انتخاب قانون حاکم بر قرارداد ، به نوعي شرط و ضمن عقد تبديل شده و در قراردا ادغام ميشود.
در مقابل ، نظر ديگري وجود دارد که بيان ميکند اختيار متعاملين در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد نميتواند نا محدود باشد . لذا بايد بين قانون مورد توافق (قانون حاکم) و ماهيت قرارداد و يک ارتباط واقعي وجود داشته باشد. بدين معني که متعاملين بايد قانوني را انتخاب کنند که با قراردادشان ، ارتباط و وابستگي لازم را داشته باشند . در غير اين صورت ، قانون انتخابي متعاملين فاقد نفوذ و اعمال بر قرارداد خواهد بود.
کنوانسيون استفاده از ارتباطات الکترونيکي در قراردادهاي بين المللي ، بدون رد يا تاييد صريح هر يک از روش هاي عيني يا ذهني ، رويکرد اتخاذي در اين خصوص را تابع قواعد حقوق بين الملل خصوصي دانسته است 13. اما با پذيرش و تاکيد بر اصل آزادي و حاکمين اراده ، بطورضمني ، روش ذهني را پذيرفته است.14
گفتار 2- قواعد غير دولتي به عنوان قانون حاکم بر قراردادها
يکي از محدوديت هايي که بر ازادي اراده طرفين قرارداد براي تعيين قانون حاکم بر ان ، وجود دارد اين است ه طرفين الزاما ميبايست قانون ملي يک کشور را براي اين منظور انتخاب کنند . اين قانون معمولا قانون ملي يکي از طرفين قرارداد است که به ان قانون منظور طرفين نيز ميگويند. در برخي موارد نيز بنا بر توافق ، قانون کشور ثالثي براي حکومت بر قرارداد انتخاب ميشود . که در اين حالت بايد مراقبت نمود که اين کار ، به خاطر فرار از قانون هاي منظور طرفين و به جهت تقلب نسبت به آنها انجام نشود.
عليرغم اين موارد ، قوانين ملي کشورها ، معمولا به تنهايي ، انچنان جامعيت و کستردگي ندارد که بتواند کليه جوانب حقوقي قراردادهاي امروزي را پوشش دهد و اين موضوع انگيزه اي ميشود که قواعد حقوقي غير دولتي و حقوق بازرگاني فراملي 15به عنوان قانون حاکم بر قرارداد يا ديوان داوري برگزيده شود. در ادامه انواع قواعد غير دولتي به اجمال بررسي ميشود.16
بند1- قواعد عرفي و مبتني بر رسوم بازرگاني
اين قواعد معمولا توسط موسسات حقوقي خصوصي حرفه اي تدوين ميشود . از جلمه اين موسسات ميتوان به اتحاديه تجاري ذرت لندن17 اشاره نمود که در سال 1877 تاسيس شد و قراردادهاي تجاري مرتبط با خريد و فروش ذرت را جمع اوري ، بازبيني نمود وقراردادهاي نمونه تجاري ذرت را تدوين نمود. بطور کلي اين موسسات ، نسبت به شناسايي

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درباره قانون نمونه، دادگاه صالح، قانون حاکم Next Entries منابع تحقیق درمورد شرکت های صنعتی، شرکتهای صنعتی، کارایی شرکت