متعاملين، آن مفهوم کلّي مطابق با اعلام متعاملين را در عين مورد نظر و مشخصي ترسيم مينمايد. پس از اين اعلان، کالاي موردنظر، حتي همراه با ساير اوصافي که توسط طرفين اعلام نگرديده، بصورت مشابه در ذهن خريدار و فروشنده و حتي ثالث خارج، تصوير ميشود. به طور خلاصه، اثر تغيير وضع توليد و شکلگيري بازارهاي کالا بر قراردادها را ميتوان در اين نکته بيان کرد که امکان جايگزيني کالاها و امکان تنظيم قرارداد ناقص سبب شده، هم در مرحلهي انعقاد قرارداد، طرفين بر عين کالاي خاص نظر نداشته باشند و هم در مرحله اجرا، قابليت اجرا از طريق بدل وجود داشته باشد. به عبارت ديگر، عين در قراردادهاي کنوني، موضوعيت خود را از دست داده و صرفاً يکي از طرق تحقق مطلوب و مقصود قراردادي طرفين ميباشد.
ب- مبناي تشکيل معامله؛ مطلوبيت به جاي عين
براساس نگاه سنتي، مبناي تشکيل معامله، دستيابي به عين کالاي طرف مقابل است؛ معاملهکننده بدين سبب حاضر به انجام معامله ميشود که کالاي باارزش مورد معامله را بدست آورد(همان، 233) مطابق اين ديدگاه، «عين» داراي حيثيت و ارزش ذاتي است و هر کالايي برحسب ارزش ذاتي خود است که داراي قيمتي ميباشد. در اين ديدگاه که ريشه در دوران مبادلهي کالا به کالا دارد، بر «عين» به عنوان ارزشي که متعاملين بر مبناي آن معامله ميکنند، تأکيد فراواني ميشود و قواعد معاملاتي نيز حول اين مفهوم تنظيم ميشود. برمبناي همين ديدگاه اموال را به عين و منفعت تقسيم کردهاند و گفته شده که انتقال منفعت بايد بوسيله عقد اجاره انجام گيرد و «مورد معامله هم بايد عين باشد»(کاتوزیان، 1385: 34). اين گرايش که مدتها در علم اقتصاد نيز حاکم بود، تعيين قيمت و ارزش يک کالا را در طرف عرضه جستجو ميکردند.
برخلاف نگاه سنتي، در نظريات مکاتب جديد اقتصادي همچون مکتب نئوکلاسيک، مبناي تشکيل معامله، «برطرف نمودن و ارضاء نيازهاي اقتصادي افراد» است. افراد براي اين منظور اقدام به انجام معامله مينمايند تا نياز خود را از طريق کالاي مورد معامله برطرف نمايند. بنابراين از نظر مصرفکننده، آن کالايي داراي ارزش است و او حاضر به خريد آن ميباشد که بتواند نياز وي را برطرف نمايد و مطلوب او باشد(همان، 10).
کارل منگر و فردريش ويزر از جمله اقتصاددانان مکتب اتريش معتقدند که ارزش يک کالا، براساس مطلوبيت آن سنجيده ميشود و با برآورد ذهني مصرفکننده مشخص ميشود. يعني اينکه مصرفکننده فکر ميکند يک کالا تا چقدر برايش سودمند و باارزش است(لاژوزی، 1367: 194). ويليام استانلي جونز، اقتصاددان نئوکلاسيک، در تحقيقات خود نشان داد که افراد عاقل، تصميمات مصرفي خود را براساس مطلوبيت حاصل از هر کالا ميگيرند(ساموئلسن و نورد، 1384: 169). لئون والراس از بنيانگذاران مکتب مارژيناليست نيز برپايه نظريهي مطلوبيت، به جاي اين که تعيين قيمت را در طرف عرضه ببيند آن را در طرف تقاضا جستجو کرد(لاژوزی، 1367: 203).
امروزه «تئوري مطلوبيت» يکي از نظريات رايج در علم اقتصاد است که در آن به جاي «عين کالا» بر «مطلوبيت کالا» تأکيد ميشود. براساس اين تئوري ارزش کالاها برحسب مطلوبيتي است که براي افراد ايجاد ميکنند. مطلوبيت کالا هم براساس تمايل افراد به پرداخت (نقدي يا غيرنقدي) و به دست آوردن آن، مورد محاسبه قرار ميگيرد(انصاری، 1390: 18). برمبناي اين نظريه، قيمت کالا در ميان دو مرز مطلوبيت مصرفکننده و توليدکننده قرار ميگيرد. مرز بالاي قيمت، مطلوبيت کالا از نظر خريدار و مرز پائين قيمت، مطلوبيت کالا از نظر فروشنده است. يعني يک خريدار تا چه ميزان حاضر است بابت يک کالا بپردازد و يک فروشنده، پائينترين قيمتي را که با آن حاضر است کالا را بفروشد چقدر است(نمازی، 1384: 87). تقابل پيوستهي اين دو مطلوبيت در معاملات، غالباً قيمت کالاها را در سطحي که به آن قيمت تعادلي يا قيمت بازاري ميگويند نگه ميدارد. بنابراين از قيمت بازاري کالا، ميتوان سطح مطلوبيت آن را بدست آورد.
کاربست تئوري مطلوبيت در روابط معاملاتي، بيانگر اين نکته است که عين مورد معامله، بصورت تابعي از مطلوبيت است و به ميزاني که در رفع نيازهاي اقتصادي (ميزان مطلوبيت) مناسب باشد، ارزش دارد و مصرفکننده به همان ميزان، حاضر به پرداخت براي آن ميباشد. تکيه بر مطلوبيت به جاي عين، اين مزيت را دارد که بدل و جايگزين عين هم ميتواند به عنوان مورد معامله قرار گيرد؛ چرا که مطلوبيت عين و بدل در اکثريت موارد، براي خريدار، يکسان است. در حقيقت مورد معامله، آن چيزي است که مطلوبيت خريدار را فراهم کند خواه عين مذکور در قرارداد باشد يا بدل و جايگزين آن؛ زيرا براي خريدار رسيدن به آن سطح از مطلوبيت مهم است و اين که دقيقاً از چه طريقي به آن دست يابد، در درجهي دوم از اهميت قرار دارد. به عبارت دقيقتر، عين، يکي از طرق رسيدن به مطلوبيت مورد انتظار خريدار است و آن چه موضوعيت دارد، همان مطلوبيت مورد نظر است.
در مباحث سنتي حقوقي نيز، حقوقدانان به منظور تفکيک ماهوي قصد و رضا و در بيان مراحل فعاليت رواني معاملهکننده، به طور غيرمستقيم به جدايي ميان «عين» و «ارزش يا مطلوبيت» نظر داشتهاند، بدون اين که مستقيماً به آن اشاره کنند يا تحليلهاي خود را بر آن مبتني سازند. گفته شده به منظور تشکيل معامله، ابتدا تصوير فروش يا خريد کالا در ذهن معاملهکننده خطور ميکند و در مرحلهي بعد به سنجش اين خريد يا فروش ميپردازد. پس از سنجش، اگر خريد يا فروش را مناسب ببيند، بدان مايل ميشود و نهايتاً به خريد يا فروش اقدام ميکند(شهیدی، 1385: 129-130). نکتهاي که در اين تحليل، بدان اشاره نشده و مغفول مانده، اين است که سنجش خريد يا فروش و رضايت به آن، بر چه اساسي صورت ميگيرد. «سنجش» در لغت عبارت است از «چيزي را با چيزي مقايسه کردن» يا «ارزش چيزي را براساس چيزي تعيين کردن»(دهخدا، 1339) سؤالي که مطرح ميشود اين است که در اين فعاليت رواني، خريد يا فروش، با چه چيزي مقايسه ميشود و يا ارزش کالاي موردنظر براساس چه چيزي تعيين ميشود و مهمتر اين که اگر ارزش کالا براساس چيز ديگري تعيين ميشود، کداميک از آن دو، اصل است؟ روشن است که در سنجش خريد يا فروش کالا، ارزش کالاي موردنظر، براساس ارزش ديگري تعيين ميشود و تصميم به خريد يا فروش آن کالا، تابعي از آن مطلوب بالاتر است که در تعبير اقتصاددانان «مطلوبيت مورد انتظار» براي ارضاي نياز اقتصادي فرد، ناميده ميشود. بنابراين آنچه در اين فرآيند رواني، اصل است و اساس معامله را تشکيل ميدهد، همين مطلوبيت مورد انتظار است.
گفتار سوم: «موقعيت قراردادي مورد انتظار» به عنوان مورد معامله
تا به اينجا مشخص شد که متعهدله از تشکيل معامله بدنبال سطحي از مطلوبيت براي رفع نياز مادي يا معنوي خود ميباشد و متعهد وظيفه دارد آن مطلوبيت موردنظر را براي وي فراهم آورد. اين نگاه اقتصادي، طبيعتاً نگرش ما به موضوع تعهد مديون را که تا پيش از اين در عين مادي و محسوس خاصي خلاصه ميشد، دچار تحول مي سازد. لذا ضروري است، تحليلي اقتصادي از مورد معامله و موضوع تعهدي که مديون برعهده دارد، متناسب با تحليلي که از مبناي تشکيل معامله بيان شد، ارائه گردد. براي اين منظور، ابتدا بايد مشخص شود، موضوع تعهد و مورد معامله بايد داراي چه خصوصيت و ويژگي باشد و چه چيزي صلاحيت اين را دارد که به عنوان موضوع معامله قرار گيرد.
الف- لزوم ماليت داشتن مورد معامله
مطابق ماده 214 قانون مدني، «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد که هريک از متعاملين، تعهد تسليم يا ايفاء آن را ميکنند» و براساس ماده 215 اين قانون «مورد معامله بايد ماليت داشته… باشد».
مفهوم سنتي مال عبارت از کالايي مادي است که مورد دادوستد قرار ميگيرد و داراي ارزش است (کاتوزیان، 1389: 132) ولي پيشرفتهاي زندگي کنوني به تدريج، آنرا از اين معني محدود و ابتدائي، خارج ساخته است، چندان که امروزه به تمام عناصر گوناگون دارايي نيز مال گفته ميشود (کاتوزیان، 1385: 10). حقوق معنوي، مانند حق اختراع و تأليف و سرقفلي و نام تجارتي، از ارکان مهم دارايي است، بدون اين که پايه و مصداق مادي و محسوس داشته باشد، هرچند که ممکن است با ابزار مادي و عيني، ابراز و ارائه گردند. امروزه حقوق معنوي، ارقام بسيار بزرگي از اموال را تشکيل ميدهند(شهیدی، 1385: 285) و هيچ کس هم ترديد ندارد که نبايد اين گونه اموال را در تقسيم مال به عين و منفعت، در زمرهي منافع آورد. از سوي ديگر، قيد «عين» در ماده 338 قانون مدني که مخصوص کالاهاي مادي و محسوس است؛ انتقال «حق» و از جمله حقوق معنوي را از تعريف معامله خارج ميکند و سبب شده نويسندگان، اينگونه قراردادها را تابع ماده 10 قانون مدني بدانند. با وجود اين، در عرف محاوره، انتقال حق در برابر عوض را فروش ميگويند. مانند اين که مستأجر، سرقفلي فروشگاه را فروخت يا فلان دانشمند حق اختراع خود را به بيگانه فروخت. اين نامگذاري، تمايل عرف را به گستردن دامنهي معامله ميرساند. از اين تمايل بايد سود برد و انتقال اين حقوق را معامله برشمرد(کاتوزیان، 1387: 13).
به طور خلاصه در رابطه با مفهوم مال و تمايل عرف در گستردن دامنه معامله بايد به چند نکته توجه کرد:
1- مال و ارزش اقتصادي آن، نتيجهي رغبتي است که اشخاص براي به دست آوردن چيزي، در خود، احساس ميکنند(کاتوزیان، 1385: 10). بنابراين مال، هرچيزي است که در عرف داراي تقاضا و ارزش باشد يا اين که عقلا ارزش آن را در روابط خاص قراردادي تأييد کنند؛ خواه مادي و محسوس باشد خواه معنوي يا اعتباري(شهیدی، 1385: 316).
2- تحول مفهوم مال به همراه تمايل عرف در گستردن قلمرو معامله، ضرورت تحول مفهوم عين که مختصّ کالاهاي مادي است، را ميرساند. از يکسو، پاره اي از اقسام سنتّي عين وجود دارند که آنها را نميتوان در خارج يافت. چنانکه يک خروار گندم (به طور کلّي) تنها در ذهن، قابل تصّور است و به همين اعتبار نيز موضوع دادوستد قرار ميگيرد(کاتوزیان، 1387: 12). از سوي ديگر، امروزه اموالي وجود دارد که تنها در عالم اعتبار ميتوان وجودي براي آنها تصور کرد و عرف نيز نه تنها آنها را در زمرهي منافع نميداند بلکه انتقال آنها را بيع و نوعي معامله ميشمارد. معامله نهادي عرفي است و قواعد آن متناسب با تحول عرف، بايد توسعه يابند؛ همچنانکه برخي از فقهاي برجستهي متأخر به اين حقيقت اشاره کردهاند(شیخانصاری، 1428ه.ق: 10).1
ب- مفهوم «موقعيت قراردادي» و ماليت داشتن آن
قرارداد، به عنوان يک پديدهي عيني، مجموعهاي است پيچيده که مشتمل بر حقوق و تعهدات موجود يا احتمالي، دعاوي موجود يا احتمالي، حقوق مربوط به فسخ يا اقاله يا تمديد قرارداد، الزام طرف، حق حبس و غيره است. هريک از طرفين، بر اثر انعقاد عقد براي خود موقعيتي را به وجود ميآورند که اين موقعيت، گرچه مجموعهاي از اجزاست، براي خود، وجودي مستقل دارد(ایزانلو و عباسی و شعبانی، 1391: 5). در اصطلاح حقوقي، به اين موقعيت که از اجزاي متعددي از جمله حق مالکيت عين تشکيل شده است، «موقعيت قراردادي» گفته ميشود.
در گذشته، عقد همواره به عنوان منبع تعهد مطرح بود؛ زيرا بيشتر ديون را اشخاص در اثر توافق با هم بوجود ميآوردند(کاتوزیان، 1389: 18) ولي امروزه با تحول نظريه عمومي قراردادها، کانون منفعت در قرارداد، جاي خود را از «انعقاد» به «اجرا» داده است و نويسندگان حقوقي، زندگي عقد را پس از انعقاد آن مورد توجه قرار ميدهند. به عقيدهي آنها، عقد در مرحله نخست مانند يک مال، ارزش اقتصادي دارد؛ زيرا مانند همهي اموال، قابل انتقال است(انصاری، 1390: 231).
در حقوق خارجي، مدتهاست که از انتقال عقد براساس موقعيت قراردادي بحث ميکنند. دکترين جديد فرانسه، ضمن پذيرش امکان انتقال قرارداد، آنرا برمبناي موقعيت قراردادي، توجيه ميکند(مقدم، 1386: 6). در انتقال عقد، يکي از طرفين، موقعيتي را که در اثر عقد با ديگري به دست آورده است، به شخص ثالث واگذار ميکند، به نحوي که ناقل، کاملاً از عقد خارج شده و ثالث محسوب ميگردد؛ منتقلاليه جانشين او شده و
