عبارت است از همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي»(همان، 39).
«توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ايجاد اثر حقوقي انجام ميشود»(کاتوزیان، 32).
ب- قرارداد
معني قرارداد در لغت و محاورات عمومي و نيز در اصطلاح خاص حقوقي يکي است و آن عبارت از همان معني است که براي عقد ذکر شد: همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي(شهیدی، 1385: 41).
ج- تعهد
تعهد مصدر باب تفعل و در لغت به معني به عهده گرفتن، خود را مديون و موظف کردن آمده است. در اصطلاح حقوقي داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي است.
در معني مصدري، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام يا ترک عملي در برابر ديگري، خواه در برابر عوض باشد يا نباشد.
در معني اسم مفعولي، تعهد عبارت است از وظيفه حقوقي که قانوناً بر عهده شخص متعهد، ثابت ميشود که در صورت خودداري از انجام آن، به تقاضاي متعهدله و به وسيله مرجع قضايي، ملزم به انجام آن خواهد شد(همان، 41-42). تعاريف ديگري نيز براي تعهد ارائه شده است: «رابطهي حقوقي است که به موجب آن شخصي ميتواند از ديگري انجام دادن امري را بخواهد» و در تعريف ديگري آمده است «تعهد، وضع حقوقي است که به موجب آن، شخصي عهدهدار انجام دادن کاري ميشود»(کاتوزیان، 1389: 17).
د- معامله
معامله از باب مفاعله به معني عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقي به معني عمل حقوقي شخص در برابر ديگري است.
معامله از حيث دايره شمول داراي سه معني خيلي اعم، اعم و اخص است. معامله در معني خيلي اعم، به هر عمل حقوقي غيرعبادي اطلاق ميشود، خواه آن عمل حقوقي يک طرفه باشد يا دو يا چند طرفه. معامله در اين معني در برابر عبادات به کار مي‌رود.
معامله در معني اعم، همهي اعمال حقوقي دو طرفه و چند طرفه را در برميگيرد و با اصطلاح «عقد» و «قرارداد» مترادف است، در اين معني، معامله در معني ايقاع به کار نميرود.
در معني اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهاي مالي اطلاق ميشود و شامل عقودي نظير نکاح و وقف نميشود. زيرا هر چند اين گونه از عقود نيز آثار مالي دارد، ولي جنبه اصلي اين عقود، حيثيت معنوي و اجتماعي آنهاست و آثار مالي و مادي آن، فرعي ميباشد(شهیدی، 1385: 41).
در اين پژوهش، منظور از معامله در ترکيب «تحليل اقتصادي مورد معامله» همين معني اخص آن اراده شده است. در اين معني، معامله با دادوستد و اهداف مالي و اقتصادي نزديک است و نظري به عقود غيرمالي همچون نکاح ندارد. بر همين مبناست که انواع مورد معامله را ميتوان تحليل اقتصادي کرد و به نتايج حاصل از آن اعتماد کرد. از سوي ديگر هرجا که واژههاي عقد یا قرارداد به جاي معامله به کار میرود، منظور عقود و قراردادهاي مالی است و مترادف با معنی اخص معامله میباشند.
ه- مورد معامله
قانون مدني ايران در بند 3 ماده 190، وجود مورد معامله را يکي از شرابط صحّت معامله معرفي کرده ولي تعريف ماهوي ازآن ارائه نداده و فقط در ماده 214 مصاديق و انواع آن را معرفي کرده است.
به طور کلي، مورد معامله يا موضوع عقد، عمل حقوقي است که به خاطر واقع ساختن آن تراضي صورت ميگيرد. براي مثال، هرگاه دو تن به منظور مبادلهي دو مال با هم قراردادي ببندند، موضوع عقد، معاوضه است و در صورتي که مقصودشان تمليک منافع مالي در برابر عوض معين باشد، موضوع عقد، اجاره خواهد بود. در اثر هر عقد تعهدهاي گوناگوني براي دو طرف يا يکي از آنها بوجود میآید و موضوع این تعهدات ممکن است انتقال مال یا انجام دادن کار معین باشد. بنابراین همانگونه که عقد و تعهد دو مفهوم جدا هستند، موضوع اين دو، يعني مورد معامله و موضوع تعهد نيز با هم تفاوت دارند.
با وجود اين، ماده 214 قانون مدني چنان انشا شده است که گويي به نظر قانونگذار هيچ تفاوتي بين مورد معامله و تعهد وجود ندارد. اين ماده ميگويد: «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد که هر يک از متعاملين، تعهد تسليم يا ايفاء آن را ميکنند.»
در واقع چون دو طرف، پيش از وقوع عقد نيز بر موضوع تعهدهاي بعدي خود نظر دارند و دربارهي همانهاست که بهوسیله عقد براي يکديگر ایجاد دین میکنند، به انتقال مال يا انجام دادن کار معین نیز «مورد معامله» گفته شده است(کاتوزیان، 1389: 131).
بنابراين به تقليد از قانون مدني، مورد معامله را ميتوان چنين تعريف کرد: «مالي است که تمليک يا حقي از آن منتقل يا انتفاع از آن ماذون و يا عملي است که به انجام يا ترک آن تعهد ميشود و يا تعهدي است که اسقاط يا انشا ميشود»(شهیدی، 1385: 277).
گفتار دوم: تشخيص تقسيمات مختلف مورد معامله و مبناي آنها
الف- تقسيمبنديهاي مربوط به مورد معامله
مورد معامله از جهات مختلف ميتواند تقسيم گردد که در هر يک از آنها مورد معامله داراي اقسام متعدد است، مقسم اين تقسيمات عبارت از ماهيت، خصوصيات نوعي و شخصي و همچنين از حيث وضعيت منطقي است.
1- تقسيم مورد معامله از حيث ماهيت: مورد معامله از حيث ماهيت، به مال، عمل و تحقق يا سقوط تعهد تقسيم ميشود.
1-1. مال مورد معامله ممکن است عين باشد، همچنين ممکن است منفعت يا حق يا حق مالي وابسته به يک امر معنوي (حق تأليف) باشد.
1-2. عمل مورد معامله ميتواند عمل مثبت باشد يا عمل منفي که به اصطلاح فعل يا ترک فعل ناميده ميشوند.
1-3. تحقق تعهد و سقوط تعهد، به عنوان دو مورد معامله، موضوع قرارداد تبديل تعهد ميباشند.
2- تقسيم مورد معامله از حيث خصوصيات نوعي و شخصي: بر اين اساس مورد معامله ممکن است از اموال مثلي يا قيمي باشد.
2-1. مال مثلي عبارت از مالي است که اشتباه و نظاير آن نوعاً زياد باشد به طوري که عرفاً هيچ تفاوتي بين افراد آن مال مثلي موجود نباشد.
2-2. مال قيمي مالي است که نوعاً داراي امثال از هر جهت مساوي نباشد.
3- تقسيم مورد معامله از جهت وضعيت منطقي: مورد معامله از حيث وضعيت منطقي به عين معين، در حکم معين و کلي في الذّمه تقسيم شده است(همان، 280-282).
3-1. عين معين يا شخصي (خارجي) مالي است که در عالم خارج، جداي از ساير اموال، مشخص و قابل اشاره باشد.
3-2. مورد معامله در صورتي در حکم عين معين است که بخشي معلوم از يک مجموعه متساويالاجزا از همان نوع مال باشد و در عين حال تعيين نشده باشد که مبيع از کدام بخش از آن مجموعه تحويل ميگردد.
3-3. در صورتي مورد معامله کلي است که در خارج به آن اشاره نشده و در عقيده طرفين آنچه که معامله شده است مال معيني نبوده و صادق بر افراد عديده باشد(السان و منوچهری، 1385: 20-21).
مقصود از انواع مورد معامله در اين پژوهش، تقسيم منطقي اخير مورد معامله به عين معين، در حکم معين و کلّي است.
ب- مبناي تقسيم مورد معامله به معين و کلي
تقسيم مورد معامله به عين معين، در حکم معين و کلّي، مبتني بر حصر عقلي و يک تقسيم کاملاً منطقي است؛ در اصطلاح منطق، مفهوم، يا «کلّي» است يا «جزئي». مفهوم کلّي، مفهومي است که قابل انطباق بر افراد متعدد باشد مانند مفهوم «گندم» که بر افراد متعدد يعني تمام گندمهاي موجود در عالم، صدق ميکند.
بر عکس، مفهوم جزئي مفهومي است که قابل انطباق بر افراد متعدد نباشد. مانند «گندم موجود در اين ظرف» که بر گندمهاي ديگر صدق نميکند.
بايد دانست که اصطلاح «مفهوم» در علم منطق با اصطلاح آن در علم اصول تفاوت دارد. در علم منطق به هر معنايي که از کلمه و جملهاي مستفاد ميشود، مفهوم گفته ميشود. ولي در علم اصول، مفهوم عبارت از معني مخفي کلمه و جمله است که از معني منطوق و اصلي آن استخراج ميشود، که اين معني در برابر منطوق گفته ميشود. مثلاً مفهوم جملهي «اگر فردا باران نيايد به مسافرت خواهم رفت» اين است که «اگر فردا باران بيايد به مسافرت نخواهم رفت» و اين معني، همان معني غيرمستقيم جمله است.
بنابراين آنچه وارد حقوق شده است، مفهوم منطقي است نه مفهوم اصولي. مفاهيم منطقي کلّي و جزئي پس از ورود به علم حقوق تغيير نام دادهاند. بدين معني که مورد معامله کلّي را در حقوق اصطلاحاً کلي فيالذمه و مورد معامله جزئي را اصطلاحاً عينمعين يا عين خارجي ميگويند. مثلاً اگر مورد معامله، ده تن گندم به طور کلي باشد، بدون آن که مشخص شود، گفته ميشود، مورد معامله کلي فيالذمه است. همچنين اگر مورد معامله يک باب خانه مشخص باشد، گفته ميشود مورد معامله عين خارجي يا عين معين است.
در حقوق براي مورد معامله به حصر عقلي نوع سومي نيز در نظر گرفته شده است و آن «در حکم عين معين» است. در حکم عين معيّن يا کلّي در معين عبارت است از فرد غير مشخص از يک مجموعه معين؛ مانند اينکه شخصي ده تن گندم از صد تن گندم موجود در انبار را بفروشد. در اين مثال چون مورد معامله معلوم نيست کدام ده تن از صد تن موجود است، به آن «کلي» گفته ميشود و چون منشأ استخراج ده تن گندم، صد تن گندم معين ميباشد آن را «در معين» ميگويند.
بر اين مطالب بايد اضافه کرد که مفهوم کلي يا به اصطلاح حقوقي، کلي فيالذمه، وجود خارجي ندارد و فقط در ضمن وجود افراد ميتوان براي آن وجودي در نظر گرفت که گفته ميشود کلي، در ضمن وجود افراد، موجود است؛ کلي با کلّيت خود نميتواند وجود داشته باشد. زيرا کلي مشخص نيست و شيئي که مشخص نيست، نميتواند موجود باشد. «الشيئ ما لم يتشخص لم يوجد»(شهیدی، 1385: 52-53).
گفتار سوم: نقد نگاه منطقي به مورد معامله
علم حقوق، نه به عنوان علمي خالص و مستقل که ميتوان با ابزار استدلال منطقي چارچوب و ساختار نظام حقوقي را تدارک ديد بلکه به عنوان ابزار مهندسي اجتماعي است که همگام با تحولات جامعه، درصدد تحقق اهداف خاص اجتماعي، اقتصادي و سياسي است و اين امر در تمامي مراحل شکلگيري و اعمال حقوق بايد مدنظر قرار گيرد. از اين منظر، موفقيت يا عدم موفقيت قواعد حقوقي را نبايد در ساختار منطقي آنان بلکه در مقايسه آثار و نتايج اين قواعد با اهداف سياسي، اقتصادي، اجتماعي که مبناي شکلگيري آن قواعد هستند، بايد جستجو کرد.
بر اين مبنا، نميتوان به ظاهر فريبنده، دقيق و منطقي تقسيم مورد معامله اعتنا کرد و بايد آن را براساس مقايسه بين نتايج حاصل از اين نگاه شکلي با اهداف نهاد معامله مورد نقد و بررسي قرار داد. کاملا واضح است که معامله نهادي اقتصادي با اهدافي سودجويانه اما نگاه صوري به مورد معامله، آثار و نتايج اقتصادي منفي به دنبال داشته و دارد.
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا
يکي از نتايج نگاه شکلي به مورد معامله، محدود شدن مورد معامله در يکي از اقسام سهگانه عين معين، در حکم معيّن و کلّي است. مفاهيم منطقي، مفاهيمي غيرقابل ترکيب و مبتني بر حصر عقلي و مرزبندي دقيق هستند. از همين رو مورد معامله همواره و الزاما جزو يکي از اقسام سهگانه مزبور خواهد بود به نحوي که مورد معاملهاي خارج از اين سه قسم، نميتوان تصور کرد و از ميان اين سه قسم هم در هر معامله صرفاً يک قسم ميتواند به عنوان مورد معامله قرار گيرد.
از سوي ديگر، ملاحظه رفتار عوامل اقتصادي نشان ميدهد که غالب معاملات بازاري بر اساس رويت فعلي يا رويت سابق و يا وصف عين موجود صورت ميپذيرد. (هر چند که قصد همان عين موصوف را نداشته باشند) درنتيجه با توجه به تعريف عيون سهگانه، جز در موارد معدودي، مورد معامله در عين خاصي تجسم پيدا ميکند که معامله صرفا بايد از طريق آن صورت پذيرد. همين امر، احتمال مواجهه و رويارويي معامله را با عدم اجرا از سوي متعهد يا عدم امکان اجراي آن، دو چندان ميسازد.
براي مثال، اگر ما قصد حرکت از نقطه «الف» به نقطه «ب» را داشته باشيم و براي اين منظور، راههاي متعددي پیش روي ما باشد، با انسداد يک مسير، باز هم راههاي دیگری براي رسیدن به مقصود وجود دارد اما اگر براي رسیدن به نقطه «ب» تنها يک مسير وجود داشته باشد، با مسدود شدن آن، حرکت ما و نیل به مقصود، دچار وقفه و مشکل خواهد شد.
تشخّص و تعين مورد معامله در عين معين، دقيقاً مشابه فرض اخير است. يعني براي اجراي معامله يک مسير بيشتر وجود ندارد و با کوچکترين مانعي بر سر راه، اجراي معامله با مشکل مواجه خواهد شد.
معمولاً در معاملات عمده، به
