منبع پایان نامه درباره عدم امکان اجرا، ترک فعل

دانلود پایان نامه ارشد

عبارت است از همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي»(همان، 39).
«توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ايجاد اثر حقوقي انجام مي‎شود»(کاتوزیان، 32).

ب- قرارداد
معني قرارداد در لغت و محاورات عمومي و نيز در اصطلاح خاص حقوقي يکي است و آن عبارت از همان معني است که براي عقد ذکر شد: همکاري متقابل اراده دو يا چند شخص در ايجاد ماهيت حقوقي(شهیدی، 1385: 41).
ج- تعهد
تعهد مصدر باب تفعل و در لغت به معني به عهده گرفتن، خود را مديون و موظف کردن آمده است. در اصطلاح حقوقي داراي دو معني مصدري و اسم مفعولي است.
در معني مصدري، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام يا ترک عملي در برابر ديگري، خواه در برابر عوض باشد يا نباشد.
در معني اسم مفعولي، تعهد عبارت است از وظيفه حقوقي که قانوناً بر عهده شخص متعهد، ثابت مي‎شود که در صورت خودداري از انجام آن، به تقاضاي متعهدله و به وسيله مرجع قضايي، ملزم به انجام آن خواهد شد(همان، 41-42). تعاريف ديگري نيز براي تعهد ارائه شده است: «رابطه‎ي حقوقي است که به موجب آن شخصي مي‎تواند از ديگري انجام دادن امري را بخواهد» و در تعريف ديگري آمده است «تعهد، وضع حقوقي است که به موجب آن، شخصي عهده‎دار انجام دادن کاري مي‎شود»(کاتوزیان، 1389: 17).
د- معامله
معامله از باب مفاعله به معني عمل کردن متقابل است و در اصطلاح حقوقي به معني عمل حقوقي شخص در برابر ديگري است.
معامله از حيث دايره شمول داراي سه معني خيلي اعم، اعم و اخص است. معامله در معني خيلي اعم، به هر عمل حقوقي غيرعبادي اطلاق مي‎شود، خواه آن عمل حقوقي يک طرفه باشد يا دو يا چند طرفه. معامله در اين معني در برابر عبادات به کار مي‌رود.
معامله در معني اعم، همه‎ي اعمال حقوقي دو طرفه و چند طرفه را در برمي‎گيرد و با اصطلاح «عقد» و «قرارداد» مترادف است، در اين معني، معامله در معني ايقاع به کار نمي‎رود.
در معني اخص، معامله فقط به عقود و قراردادهاي مالي اطلاق مي‎شود و شامل عقودي نظير نکاح و وقف نمي‎شود. زيرا هر چند اين گونه از عقود نيز آثار مالي دارد، ولي جنبه اصلي اين عقود، حيثيت معنوي و اجتماعي آن‎هاست و آثار مالي و مادي آن، فرعي مي‎باشد(شهیدی، 1385: 41).
در اين پژوهش، منظور از معامله در ترکيب «تحليل اقتصادي مورد معامله» همين معني اخص آن اراده شده است. در اين معني، معامله با دادوستد و اهداف مالي و اقتصادي نزديک است و نظري به عقود غيرمالي همچون نکاح ندارد. بر همين مبناست که انواع مورد معامله را مي‎توان تحليل اقتصادي کرد و به نتايج حاصل از آن اعتماد کرد. از سوي ديگر هرجا که واژه‎هاي عقد یا قرارداد به جاي معامله به کار میرود، منظور عقود و قراردادهاي مالی است و مترادف با معنی اخص معامله می‎باشند.
ه- مورد معامله
قانون مدني ايران در بند 3 ماده 190، وجود مورد معامله را يکي از شرابط صحّت معامله معرفي کرده ولي تعريف ماهوي ازآن ارائه نداده و فقط در ماده 214 مصاديق و انواع آن را معرفي کرده است.
به طور کلي، مورد معامله يا موضوع عقد، عمل حقوقي است که به خاطر واقع ساختن آن تراضي صورت مي‎گيرد. براي مثال، هرگاه دو تن به منظور مبادله‎ي دو مال با هم قراردادي ببندند، موضوع عقد، معاوضه است و در صورتي که مقصودشان تمليک منافع مالي در برابر عوض معين باشد، موضوع عقد، اجاره خواهد بود. در اثر هر عقد تعهدهاي گوناگوني براي دو طرف يا يکي از آن‎ها بوجود می‎آید و موضوع این تعهدات ممکن است انتقال مال یا انجام دادن کار معین باشد. بنابراین همان‎گونه که عقد و تعهد دو مفهوم جدا هستند، موضوع اين دو، يعني مورد معامله و موضوع تعهد نيز با هم تفاوت دارند.
با وجود اين، ماده 214 قانون مدني چنان انشا شده است که گويي به نظر قانونگذار هيچ تفاوتي بين مورد معامله و تعهد وجود ندارد. اين ماده مي‎گويد: «مورد معامله بايد مال يا عملي باشد که هر يک از متعاملين، تعهد تسليم يا ايفاء آن را مي‎کنند.»
در واقع چون دو طرف، پيش از وقوع عقد نيز بر موضوع تعهدهاي بعدي خود نظر دارند و درباره‎ي همان‎هاست که به‎وسیله عقد براي يکديگر ایجاد دین می‎کنند، به انتقال مال يا انجام دادن کار معین نیز «مورد معامله» گفته شده است(کاتوزیان، 1389: 131).
بنابراين به تقليد از قانون مدني، مورد معامله را مي‎توان چنين تعريف کرد: «مالي است که تمليک يا حقي از آن منتقل يا انتفاع از آن ماذون و يا عملي است که به انجام يا ترک آن تعهد مي‎شود و يا تعهدي است که اسقاط يا انشا مي‎شود»(شهیدی، 1385: 277).

گفتار دوم: تشخيص تقسيمات مختلف مورد معامله و مبناي آن‎ها
الف- تقسيم‎بندي‎هاي مربوط به مورد معامله
مورد معامله از جهات مختلف مي‎تواند تقسيم گردد که در هر يک از آن‎ها مورد معامله داراي اقسام متعدد است، مقسم اين تقسيمات عبارت از ماهيت، خصوصيات نوعي و شخصي و همچنين از حيث وضعيت منطقي است.
1- تقسيم مورد معامله از حيث ماهيت: مورد معامله از حيث ماهيت، به مال، عمل و تحقق يا سقوط تعهد تقسيم مي‎شود.
1-1. مال مورد معامله ممکن است عين باشد، همچنين ممکن است منفعت يا حق يا حق مالي وابسته به يک امر معنوي (حق تأليف) باشد.
1-2. عمل مورد معامله مي‎تواند عمل مثبت باشد يا عمل منفي که به اصطلاح فعل يا ترک فعل ناميده مي‎شوند.
1-3. تحقق تعهد و سقوط تعهد، به عنوان دو مورد معامله، موضوع قرارداد تبديل تعهد مي‎باشند.
2- تقسيم مورد معامله از حيث خصوصيات نوعي و شخصي: بر اين اساس مورد معامله ممکن است از اموال مثلي يا قيمي باشد.
2-1. مال مثلي عبارت از مالي است که اشتباه و نظاير آن نوعاً زياد باشد به طوري که عرفاً هيچ تفاوتي بين افراد آن مال مثلي موجود نباشد.
2-2. مال قيمي مالي است که نوعاً داراي امثال از هر جهت مساوي نباشد.
3- تقسيم مورد معامله از جهت وضعيت منطقي: مورد معامله از حيث وضعيت منطقي به عين معين، در حکم معين و کلي في الذّمه تقسيم شده است(همان، 280-282).
3-1. عين معين يا شخصي (خارجي) مالي است که در عالم خارج، جداي از ساير اموال، مشخص و قابل اشاره باشد.
3-2. مورد معامله در صورتي در حکم عين معين است که بخشي معلوم از يک مجموعه متساوي‎الاجزا از همان نوع مال باشد و در عين حال تعيين نشده باشد که مبيع از کدام بخش از آن مجموعه تحويل مي‎گردد.
3-3. در صورتي مورد معامله کلي است که در خارج به آن اشاره نشده و در عقيده طرفين آنچه که معامله شده است مال معيني نبوده و صادق بر افراد عديده باشد(السان و منوچهری، 1385: 20-21).
مقصود از انواع مورد معامله در اين پژوهش، تقسيم منطقي اخير مورد معامله به عين معين، در حکم معين و کلّي است.
ب- مبناي تقسيم مورد معامله به معين و کلي
تقسيم مورد معامله به عين معين، در حکم معين و کلّي، مبتني بر حصر عقلي و يک تقسيم کاملاً منطقي است؛ در اصطلاح منطق، مفهوم، يا «کلّي» است يا «جزئي». مفهوم کلّي، مفهومي است که قابل انطباق بر افراد متعدد باشد مانند مفهوم «گندم» که بر افراد متعدد يعني تمام گندم‎هاي موجود در عالم، صدق مي‎کند.
بر عکس، مفهوم جزئي مفهومي است که قابل انطباق بر افراد متعدد نباشد. مانند «گندم موجود در اين ظرف» که بر گندم‎هاي ديگر صدق نمي‎کند.
بايد دانست که اصطلاح «مفهوم» در علم منطق با اصطلاح آن در علم اصول تفاوت دارد. در علم منطق به هر معنايي که از کلمه و جمله‎اي مستفاد مي‎شود، مفهوم گفته مي‎شود. ولي در علم اصول، مفهوم عبارت از معني مخفي کلمه و جمله است که از معني منطوق و اصلي آن استخراج مي‎شود، که اين معني در برابر منطوق گفته مي‎شود. مثلاً مفهوم جمله‎ي «اگر فردا باران نيايد به مسافرت خواهم رفت» اين است که «اگر فردا باران بيايد به مسافرت نخواهم رفت» و اين معني، همان معني غيرمستقيم جمله است.
بنابراين آن‎چه وارد حقوق شده است، مفهوم منطقي است نه مفهوم اصولي. مفاهيم منطقي کلّي و جزئي پس از ورود به علم حقوق تغيير نام داده‎اند. بدين معني که مورد معامله کلّي را در حقوق اصطلاحاً کلي في‎الذمه و مورد معامله جزئي را اصطلاحاً عين‎معين يا عين خارجي مي‎گويند. مثلاً اگر مورد معامله، ده تن گندم به طور کلي باشد، بدون آن که مشخص شود، گفته مي‎شود، مورد معامله کلي في‎الذمه است. همچنين اگر مورد معامله يک باب خانه مشخص باشد، گفته مي‎شود مورد معامله عين خارجي يا عين معين است.
در حقوق براي مورد معامله به حصر عقلي نوع سومي نيز در نظر گرفته شده است و آن «در حکم عين معين» است. در حکم عين معيّن يا کلّي در معين عبارت است از فرد غير مشخص از يک مجموعه معين؛ مانند اينکه شخصي ده تن گندم از صد تن گندم موجود در انبار را بفروشد. در اين مثال چون مورد معامله معلوم نيست کدام ده تن از صد تن موجود است، به آن «کلي» گفته مي‎شود و چون منشأ استخراج ده تن گندم، صد تن گندم معين مي‎باشد آن را «در معين» مي‎گويند.
بر اين مطالب بايد اضافه کرد که مفهوم کلي يا به اصطلاح حقوقي، کلي في‎الذمه، وجود خارجي ندارد و فقط در ضمن وجود افراد مي‎توان براي آن وجودي در نظر گرفت که گفته مي‎شود کلي، در ضمن وجود افراد، موجود است؛ کلي با کلّيت خود نمي‎تواند وجود داشته باشد. زيرا کلي مشخص نيست و شيئي که مشخص نيست، نمي‎تواند موجود باشد. «الشيئ ما لم يتشخص لم يوجد»(شهیدی، 1385: 52-53).

گفتار سوم: نقد نگاه منطقي به مورد معامله
علم حقوق، نه به عنوان علمي خالص و مستقل که مي‎توان با ابزار استدلال منطقي چارچوب و ساختار نظام حقوقي را تدارک ديد بلکه به عنوان ابزار مهندسي اجتماعي است که همگام با تحولات جامعه، درصدد تحقق اهداف خاص اجتماعي، اقتصادي و سياسي است و اين امر در تمامي مراحل شکل‎گيري و اعمال حقوق بايد مدنظر قرار گيرد. از اين منظر، موفقيت يا عدم موفقيت قواعد حقوقي را نبايد در ساختار منطقي آنان بلکه در مقايسه آثار و نتايج اين قواعد با اهداف سياسي، اقتصادي، اجتماعي که مبناي شکل‎گيري آن قواعد هستند، بايد جستجو کرد.
بر اين مبنا، نمي‎توان به ظاهر فريبنده، دقيق و منطقي تقسيم مورد معامله اعتنا کرد و بايد آن را براساس مقايسه بين نتايج حاصل از اين نگاه شکلي با اهداف نهاد معامله مورد نقد و بررسي قرار داد. کاملا واضح است که معامله نهادي اقتصادي با اهدافي سودجويانه اما نگاه صوري به مورد معامله، آثار و نتايج اقتصادي منفي به دنبال داشته و دارد.
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا
يکي از نتايج نگاه شکلي به مورد معامله، محدود شدن مورد معامله در يکي از اقسام سه‎گانه عين معين، در حکم معيّن و کلّي است. مفاهيم منطقي، مفاهيمي غيرقابل ترکيب و مبتني بر حصر عقلي و مرزبندي دقيق هستند. از همين رو مورد معامله همواره و الزاما جزو يکي از اقسام سه‎گانه مزبور خواهد بود به نحوي که مورد معامله‎اي خارج از اين سه قسم، نمي‎توان تصور کرد و از ميان اين سه قسم هم در هر معامله صرفاً يک قسم مي‎تواند به عنوان مورد معامله قرار گيرد.
از سوي ديگر، ملاحظه رفتار عوامل اقتصادي نشان مي‎دهد که غالب معاملات بازاري بر اساس رويت فعلي يا رويت سابق و يا وصف عين موجود صورت مي‎پذيرد. (هر چند که قصد همان عين موصوف را نداشته باشند) درنتيجه با توجه به تعريف عيون سه‎گانه، جز در موارد معدودي، مورد معامله در عين خاصي تجسم پيدا مي‎کند که معامله صرفا بايد از طريق آن صورت پذيرد. همين امر، احتمال مواجهه و رويارويي معامله را با عدم اجرا از سوي متعهد يا عدم امکان اجراي آن، دو چندان مي‎سازد.
براي مثال، اگر ما قصد حرکت از نقطه «الف» به نقطه «ب» را داشته باشيم و براي اين منظور، راه‎هاي متعددي پیش روي ما باشد، با انسداد يک مسير، باز هم راه‎هاي دیگری براي رسیدن به مقصود وجود دارد اما اگر براي رسیدن به نقطه «ب» تنها يک مسير وجود داشته باشد، با مسدود شدن آن، حرکت ما و نیل به مقصود، دچار وقفه و مشکل خواهد شد.
تشخّص و تعين مورد معامله در عين معين، دقيقاً مشابه فرض اخير است. يعني براي اجراي معامله يک مسير بيشتر وجود ندارد و با کوچکترين مانعي بر سر راه، اجراي معامله با مشکل مواجه خواهد شد.
معمولاً در معاملات عمده، به

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درباره قانون کار، عرضه و تقاضا، اقتصاد کشور Next Entries منبع پایان نامه درباره نقض قرارداد، صحت معامله، عدم امکان اجرا، رفتار بازار