حق معامله آن را داشته باشد. مانند بارنامه، بيمه نامه عمر، ورقه سهام. هر سند به طور کلی بیانگر وجود حقی است که دارنده از آثار آن بهره مند می شود، اصطلاح سند شامل اسناد قابل معامله و انتقال نيز هست مانند برات و سند مالكيت و بارنامه حمل كالا(بنی یعقوب،1388،ص761).
2-4-3- حجیت سند
به حجیت سند در منابع مختلف فقهی وحقوقی اشاره شده است ولی با توجه به این که در قرآن کریم نیز به آن اشاره شده است به گزارشی از آن اکتفا می کنیم و به بحث حجیت آن را از نظرحقوقی و فقهی نمی پردازیم.
قرآن کریم در آیات 282 تا 284 از سوره بقره، باب استفاده از سند را در روابط حقوقی گشوده است. آیه 282 سوره مزبور که طولانی ترین آیه قرآن کریم است مباحث بسیار گسترده ای را، در خصوص سند مطرح کرده است. ترجمه این آیه به این صورت می باشد:
« ای کسانی که ایمان آورده اید، هر گاه بایکدیگر معامله متضمن دین تا زمان معین انجام دهید آن را بنویسید و باید میان شما، نویسنده ای به عدل و داد بنویسد؛ همان طور که خدا به وی آموخته است نویسنده نباید از نوشتن خود داری کند، پس باید بنویسد و کسی که حق بر عهده اوست باید دیکته کند و از خداوندی که پرودگارش است؛ بترسد و چیزی از حق کم نکند. اگر بدهکار، سفیه یا ضعیف باشد یا نتواند املاء کند باید ولی او به عدل املاء کند و دو گواه، آنان که به آنان، دل خوش دارید؛ شاهد بگیرید که اگر یکی از آنان فراموش کند دیگری او را به یاد آورد… چنانچه گواهان… دعوت شوند؛ نباید خودداری کنند و از نوشتن دین، کوچک یا بزرگ تا سررسیدش، نباید تنبلی و مسامحه کنید. این، نزد خداوند، به عدل نزدیکتر است و برای گواهی به پادارنده تر… و به این که به شک نیفتید، نزدیک تر است…»
این آیات به حجیت سند اشاره می کند و نیاز به ثبت را از منظر قرآن نیز نشان می دهد که با تامل در این آیات می توان به حساسیت و اهمیت مسئله ثبت پی برد همان طور که از این آیات مشخص می شود ثبت از اساسی ترین کارهایی است که باید بین مدیونین و معامله کنندگان و … انجام شود(گرجی،1380،ص37).
2-4-4- سنددرحقوق ايران33
ماده 1284 قانون مدني در تعريف سند مي‌گويد «سند، عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوي يا دفاع، قابل استناد باشد.»
اسناد در قانون مدني ايران به دو دسته اسناد رسمي و اسناد عادي تقسيم مي‌شوند (ماده 1286 (ق.م))
طبق تعريف قانون مذكور موضوع ماده 1287 «اسنادي كه در اداره ثبت اسناد و املاك و يا دفاتر اسناد رسمي يا در نزد ساير مأمورين رسمي، در حدود صلاحيت آنها بر طبق مقررات قانوني تنظيم شده باشند؛ سند رسمي است.» و به حكم ماده 1289 قانون مزبور، «غير از اسناد مذكوره در ماده 1287، ساير اسناد، عادي است.»
چنانكه ملاحظه مي‌شود در حقوق ايـران اسنــاد رسمي و عـادي، خود داراي انــواع زيادي هستند و قواعد حاكم بر آنها نيز متفاوت است، البته تقسيم‌بندي ديگري نيز براي اسناد وجود دارد كه بر اين اساس اسناد تقسيم مي‌شوند به: اسناد «سنتي» و «مدرن» يا «كاغذي» و «الكترونيكي».
كه در واقع تقسيم‌بندي فوق ناشي از اين تصميم است كه اسناد تعميم مي‌شوند به:
اصل، مصدَّق، رونوشت، گراور و تصوير(پوربرخشان،1389،ص46).
اصل سند نسخه اصلي سند است كه امضاء يا اثر انگشت يا مهر، روي آن وجود دارد(مدنی،1379،ص254). سند رسمي سندي است كه نزد مأمور رسمي صالح با رعايت مقررات قانوني، تنظيم مي‌شود. سه ركن براي سند رسمي ذكر شده است: دخالت مأمور رسمي، صلاحيت مأمور رسمي، رعايت مقررات قانوني(کاتوزیان،1380،ص291).
قانونگذار، در برابر امتيازهاي سند رسمي، شرايط و مقررات خاصي تعيين كرده است كه تضمين كننده اصالت و درستي مفاد آن، است كه در سه دسته فوق قابل طبقه‌بندي هستند، شرايط مزبور را مي‌توان، شرايط قانوني، براي پذيرش وصف «رسميت» نسبت به اسناد دانست كه به دليل رعايت اختصار از ذكر تفصيلي مطالب مربوط به شرايط مذكور، پرهيز مي‌شود.
در نتیجه از بسياري جهات داشتن بارنامه دريايي در قانون به منزله مالك بودن كالا تلقي مي شود بارنامه دريايي به دارنده خود اين اختيار را مي دهد تا در بندر مقصد كالا را تحويل بگيرد و در طول سفر دريايي و با صرف انتقال بارنامه كالا را به منتقل اليه تحويل دهد. اين مقررات در قراردادهاي سيف 34اهميت ويژه اي دارند. مثلاً در پرونده هورست كمپاني و بيدل براس35 قراردادي از نوع سيف براي حمل كالا از سانفرانسيسكو به لندن منعقد گرديد. خريدارپرداخت بهاي كالا را موكول به دريافت واقعي آن دانست. دادگاه حكم كرد كه طبق قانون در اختيار داشتن بارنامه دريايي به منزله مالكيت كالا است و طبق قرارداد سيف فروشنده از زمان حمل كالا مستحق بهاي آن و ارائه سند مالكيت كالا به خريدار است(ایوامی،1375،ص95).
با توجه به بند7ماده52 قانون دريايي ايران مصوب 1343و مقررات بند7ماده اول هامبورگ 1978 بارنامه ، سند اطلاق گرديده و بموجب اين سند مالكيت كالا مندرج در بارنامه از شخصي به شخص ديگر منتقل مي گردد و سنديت بارنامه دريايي را نمايان مي سازد.
2-5- قابليت انتقال بارنامه دریایی
منظور از قابليت انتقال بارنامه دريايي در معناي ظاهري آن اين است كه مي‌توان آن را مانند چك با اقداماتي كه توسط ناقل روي آن انجام مي‌گيرد به شخص ثالث منتقل نمود و همانطوريكه در چك با انتقال آن وجه موضوع آن منتقل مي‌شود در بارنامه نيز اين عمل به مفهوم انتقال مالكيت بار موضوع بارنامه مي‌باشد. يعني وقتي بارنامه را به عنوان سندي كه براي دارنده آن مالكيت كالاي موضوع آن را به بار مي‌آورد، بشناسيم و يا به عبارت ديگر بارنامه را سند مالكيت كالاي موضوع بدانيم. با انتقال بارنامه به شخص ثالث در واقع مالكيت محموله را نيز منتقل نموده‌ايم. اين دقيقاً مطابق با هرگونه دخل و تصرف افراد در اموال خود كه قانون مدني آن را جايز دانسته است.
قانون دريايي ايران در ماده 61، بارنامه دريايي را با چك مقايسه نموده است و شايد چنين بتوان استنباط كرد كه همانند نظام حقوقي فرانسه و انگلستان، بارنامه از لحاظ حقوقي و بازرگاني از جمله اسناد قابل انتقال بوده و احكام برات سفته درباره آن جاري است. در حقوق انگلستان براي بارنامه دريايي ارزش فوق‌العاده‌اي قائل شده‌اند و آن را از جمله اسناد تجاري قابل انتقال دانسته‌اند و محاكم نيز به همين نحو عمل مي‌نمايند. مثلاً در دعوي برادران هورست و بیدل 36 قرارداد از نوع سیف به منظور خريد مقداري رازك در قبال دريافت وجه نقد منعقد گرديد و فروشنده مكلف شده كه كالاي فوق را از سانفرانسيسكو حمل و آن را در لندن تحويل دهد. خريدار پرداخت ثمن معامله را موكول به دريافت كالا كرد. دادگاه استيناف انگليس اظهارنظر كرد كه داشتن بارنامه دريايي از لحاظ حقوقي در حكم تصرف كالاست و خريدار به محض دريافت بارنامه مالك مبيع شده و مكلف به پرداخت ثمن بوده است. مضافاً اينكه به حقوق انتقال گيرنده بارنامه دريايي كه با حسن نيت مبادرت به خريد كالا كرده، ولو آنكه انتقال دهنده مجاز به انتقال كالا نباشد، لطمه‌اي وارد نمي‌شود. فقط در صورتيكه بارنامه دريايي بدواً سرقت شده و بعضاً به نحوي به انتقال گيرنده منتقل گردد، ولو آنكه شخص اخيرالذكر از موضوع سرقت اطلاعي نداشته باشد، مالك كالاي مذكور در بارنامه دريايي نخواهد شد. اما با اين وجود برخي از حقوقدانان انگليس بارنامه دريايي را كاملاً در رديف ساير اسناد قابل انتقال نظير سفته و برات ندانسته‌اند بلكه فقط آن را شبيه اسناد قابل انتقال تلقي مي‌نمايند. چرا كه در خصوص سفته و برات ولو آنكه سرقتي يا جعلي باشند، به حقوق ظهرنويسان كه بدون اطلاع از جعلي بودن آن مبادرت به معامله نموده‌اند لطمه ای جز در موارد خاص وارد نمي‌شود. حال آنكه در مورد بارنامه دريايي انتقال گيرنده نمي‌تواند در وضع بهتري از انتقال دهنده قرار گيرد. يعني چنانچه انتقال‌دهندة بارنامه واقعاً نسبت به كالا داراي حق مالكيت نباشد، منتقل اليه نيز مالك كالاي مورد بحث نخواهد شد(امید،1352،ص181).
در قوانين داخلي ايران مادة صريحي مبني بر تجويز يا منع، صدور بارنامه به صورت قابل انتقال به چشم نمي‌خورد و تنها در مادة 61 قانون دريايي مصوب 1343 مقرر مي‌دارد كه: «بارنامه دريايي ممكن است مانند چك به نام شخص معيني يا حامل و يا به حواله كرد صادر گردد» که در این حالت وجود حالات در وجه حامل «یا به حواله کرد» جز پذیرش امکان انتقال بارنامه به سایرین قصد دیگری برای قانونگذار متصور نیست. بنابر نظر برخي از مؤلفين حقوق دريايي بايد بر اين اعتقاد بود كه به صرف ذكر آنچه در ماده 61 قانون دريايي آمده، به هيچ وجه دليل بر آن نيست كه بتوان در حقوق ايران، احكام مربوطه به سفته و برات، نظير حقوق و تعهدات ناشي از ظهرنويسي را در مورد بارنامه دريايي اجرا كرد. سكوت قانونگذار و نبود نص صريحي در اين مورد خود يكي از نقايض مهم قانون دريايي ايران است. در واقع قانون دريايي ايران بارنامه دريايي را از جهت شكل انتقال، به چك تشبيه نموده است چرا كه در چك پس از انتقال به شخص ثالث كليه اشخاصي كه در صدور و نيز انتقال آن نقش داشته‌اند در مقابل دارنده، آن مسئول مي‌باشند ولي در بارنامه حتي اگر باري تحويل نشود، يا آنچه تحويل مي‌شود مغايرت با بارنامة دريايي داشته باشد، منتقل اليه نمي‌تواند انتقال‌دهنده را نيز علاوه بر متصدي حمل تعقيب نمايد. از اين رو بجا بود كه قانونگذار در استفاده از كلمه چك در اينجا خودداري مي‌كرد تا موجب اشتباه احتمالي نمي‌گشت(صادقی،1377،ص18). بارنامه دريايي در واقع يك سند قابل واگذاري است. بنابراين انتقال بارنامه دريايي الزاماً به معناي انتقال مالكيت كالا تلقي نمي‌شود. بلكه مي‌تواند اگر شرايط انتقال بارنامه محقق شود، با انتقال مالكيت كالا توأم باشد. شرايط انتقال بارنامه دريايي چنين است كه اولاً به صورت قابل نقل و انتقال صادر شود. يعني بر روي آن عبارت غيرقابل انتقال قيد نشده باشد. دوم اينكه كالا در حين حمل باشد يا جهت حمل به متصدي حمل تحويل شده باشد. سوم اينكه بارنامه دريايي توسط شخصي منتقل شود كه نسبت به كالاي موضوع آن مالكيت واقعي داشته باشد يعني در مورد بارنامه دريايي اگر توسط كسي كه سمت مناسبي به آن و كالاي مندرج در آن نداشته باشد، به نفع دارنده با حسن نيت ظهرنويسي گردد، در اين صورت انتقال بارنامه موجب انتقال مالكيت آن نخواهد شد بلكه صرفاً موجب انتقال حق تصرف در كالا مي‌گردد. چهارم اينكه طرفين (انتقال‌دهنده و منتقل اليه) قصد انتقال مالكيت را با ظهرنويسي داشته باشند، چرا كه ممكن است ظهرنويسي بارنامه جهت انتقال مالكيت نباشد مانند اينكه فروشنده كالا تا زمانيكه بهاي كالا را دريافت ننموده‌اند حق واگذاري كالا را براي خود نگه مي‌دارد. در اين مورد بارنامه را براي نماينده خود ارسال مي‌كند. مثلاً يك شركت چند مليتي بارنامه‌اي را به نفع يكي از شركتهاي تابعه خود در كشور ديگر ظهرنويسي مي‌نمايد ولي در اين مورد صرف خارج ساختن به معنای انتقال مالكيت كالا نيست بلكه تحويل كالا مي‌باشد. يا در فرضی که ظهرنويس بارنامه مشروط باشد مثل اينكه فرستنده كالا جهت اطمينان از دريافت وجه كالا به همراه بارنامه براتي را ارسال نمايد تا در صورت قبول برات از طرف تحويل گيرنده مالكيت كالا به وي انتقال يابد كه اصطلاحاً آن را ظهرنويس مشروط مي‌نامند. لذا در صورتيكه انتقال دهنده بارنامه (خريدار) مالكيتي واقعي بر بارنامه نداشته باشد منتقل اليه آن حتي اگر با حسن نيت آن را خريده باشد مالك كالا مندرج در بارنامه نخواهد شد(ایوامی،1375،ص100). مسئله ديگر ممكن است در خصوص بارنامه‌اي باشد كه به عنوان وثيقه يا گرو گذاشته شده است. مثل خريداران كالاهايي كه از اعتبارات بانكي استفاده مي‌نمايند كه در اين مواقع فرستنده كالا، بارنامه ظهرنويسي شده را به بانك مي‌سپارد تا بانك پس از تنزيل برات ضميمه، سرمايه تجارت را فوراً به وي بپردازد. علاوه بر موارد فوق در دو مورد ديگر ممكن است ظهرنويسي و انتقال متزلزل جلوه نمايد يكي موردي كه قرار است كرايه حمل در
