منبع پایان نامه درباره جبران خسارت، از دست دادن فرصت، قتل عمد، اجتناب از ضرر

دانلود پایان نامه ارشد

چند ممكن است شرايط آن در شرع بيان شود ولي اينكه كي موضوع تحقق مي يابد تا حكم آن ثابت شود، يك امر ماهوي است و معمولاً با استعانت از عرف معين ميگردد. مثلاً شارع حكم ميكند كه اگر قتل عمدي صورت گرفت، قاتل بايد قصاص شود، ولي اينكه كي قتل عمد واقع مي شود يك امر موضوعي و ماهوي است كه با توجه قواعد و عرف و برخي موارد قواعد لغوي تعيين ميگردد.
زيرا تشريع در اختيار شارع است و او ميتواند هر حكمي را جعل كند ولي امور ماهوي و تكويني قابل جعل و تشريع نيستند . در مورد بحث آنچه شارع مقدس بيان داشته اين است كه هر گاه ضروري واقع شود بايد جبران گردد و يا هر حكم ضرري نفي ميشود. (لاضرر و لاضرار في الاسلام) اما اينكه موضوع ضرري چيست، در شرع نيامده است، پس بايد به استعانت از عرف يا كتب لغت هم كه ناشي از عرف است آن را مشخص نمود . نراقي به ويژه در خصوص تعيين موضوع ضرري و تبيين مفهوم آن به صراحت بيان داشته است كه براي تعيين اينكه چه چيزي ضرر است و چه چيزي ضرر نيست ، بايد به عرف مراجعه نمود.227 همين فقيه در ادامه سخن خود در اين باره مينويسد: ” پس بر فقيه است كه بر حسب موارد آن را بررسي كند و هر گاه از نظر عرفي احراز كرد كه عنوان ضرر صادق است، كم يا زياد بودن آن تفاوتي در حكم نميكند.”228
يكي ديگر از فقهاي معاصر نيز در تعيين مفهوم ضرر بعد از بيان معناي لغوي آن مينويسد:
“در اين فرض كه معناي لفظ نزد عرف روشن است، رجوع به لغت، بر فرض حجيت قول لغوي مشكل است، پس بايد به ذهن خود يا اهل عرف، رجوع نمود و معناي ضرر را معين كرد.”229 وي سپس ميافزايد:
“آنچه از ارتكازات ذهني و موارد استعمال اين لغت در نزد عرف به دست ميآيد، اين است كه ضرر عبارت است از فقدان هر چيزي كه ما دارا مي باشيم و به سبب آن از مواهب حيات از قبيل نفس و عرض و غيره منتفع ميشويم.”230
باتوجه به آنچه كه ذكر شد، معلوم مي شود كه مفهوم ضرر يك مفهوم عرفي است و براي تعيين موضوع ضرري بايد به عرف مراجعه نمود.
در فرض مسئله يعني “از دست دادن فرصت” عرف آن را ضرر ميدانند، زيرا اين نوع فرصتها از لحاظ عرفي داراي ارزش و قابل تقويم به پول ميباشند لذا اشخاص حاضرند در برابر آن، هزينههاي مادي و معنوي صرف كنند.
مثلاً شخصي كه در كنكور شركت مي كند براي او نفس شركت در امتحان و فرصت رقابت، موضوعيت دارد، هر چند احتمال قبولي او كم باشد و يا بيماري كه فرصت معالجه و درمان را دارد، نفس اينكه تحت درمان قرار گيرد براي او اهميت دارد و مايه ترضيه خاطر اوست لذا حاضر است هزينه بالاي آن را تحمل كند، هر چند ثمر بخش بودن درمان، به طور معمولي احتمالي باشد.
گاهي ممكن است نفس فرصت قطع نظر از تحقق يا عدم تحقق آن در آينده، از جهات ديگري داراي ارزش باشد. مثلاً شخصي كه براي ارائه مقاله اي در كنفرانس علمي شركت مي كند اينكه مقاله او برگزيده شود يا نه، يك امر محتمل الوقوع است.
ولي قطع نظر از آن نفس شركت در كنفرانس داراي ارزش است. بنابراين از بين بردن فرصت شركت در آن و محروم شدن خواهان از آن ، نوعي ضرر و قابل جبران است. البته در اين موارد ، ضرر نوعاً معنوي است نه مادي، ولي غالباً چنين است و گاهي هم ضرر جنبه مادي دارد. به علاوه اين موضوع اشكالي در نتيجه امر ايجاد نمي كند، زيرا ضرر معنوي هم بايد جبران شود و در نهايت از طريق پرداخت مبلغي وجه نقد جبران مي شود و در قابل جبران بودن زيان معنوي بحثي نيست و در فقه برخي از فقها به صراحت اشاره نمودهاند231، هر چند كه درباره جبران از طريق مالي ترديدهايي وجود دارد.
بدين ترتيب پذيرش اين نوع ضرر در عرف مسلم است. حتي در برخي موارد با اينكه نتيجه نهايي ممتنع است در عين حال باز نفس فرصت و برخورداري فرد از آن نوعي ترضيه خاطر و داراي ارزش معنوي مي باشد و او خوشحال است كه در راه رسيدن به مطلوب تلاش كرده هر چند به نتيجه نرسد. لذا فقدان چنين فرصتي نوعي ضرر معنوي به حساب ميآيد.232
ثالثاً . فروعي در فقه مطرح شده است كه در آنها فرصت تحصيل منفعت كه در اثر تقصير خوانده تفويت شده، قابل جبران دانسته شده است. البته در اينجا ميزان خسارت بر مبناي اقداماتي كه صورت گرفته، تعيين شده است ولي در هر حال به نوعي اشاره به مفهوم “از دست دادن فرصت” دارد. از جمله در مورد عقد مضاربه گفته شده كه هر گاه قبل از تحصيل سود از ناحيه عامل، مالك قرار داد را فسخ كند و فرصت تحصيل سود را از بين ببرد، بايد از عامل جبران خسارت نمايد كه در اينجا ميزان خسارت برابر با اجرت المثل اعمالي است كه وي انجام داده است. چون مطابق عقد مضاربه، عامل فقط در صورت تحصيل سود، از سود حاصله سهمي را ميبرد و در صورت عدم تحصيل سود، مستحق چيزي نيست. در اينجا مالك با فسخ عقد باعث تفويت فرصت تحصيل سود شده است233 و عنصر اساسي “فرصت” كه احتمال بودن آن باشد موجود است و نمي توان گفت هرگاه عقد مضاربه فسخ نمي شد، عامل حتماً تحصيل سود ميكرد.
اشكال عمدهاي كه از طرف مخالفين اين مسئوليت و جبران خسارت عامل مطرح شده است اين است كه در اينجا چون عقد مضاربه جايز است، مالك حق فسخ قرارداد را داشته و در واقع حق خودش را اعمال كرده است، بنابراين مرتكب تقصيري نشده است. در حالي كه در مسئوليت ناشي از تسبيب، تقصير عامل، شرط ايجاد مسئوليت است. چون عامل از ابتدا مي دانسته كه عقد جايز است و مالك ممكن است عقد را فسخ كند پس در حقيقت خود او به ضرر خود اقدام نموده است و مستحق جبران خسارت نيست.234
بدين ترتيب معلوم مي شود كه در اينكه نفس تفويت فرصت تحصيل سود، ضرر مي باشد، اختلافي نيست، اختلاف در قابل جبران بودن اين ضرر، از جهت ساير شرايط مسئوليت است.
در مورد وضعيت نظريه “از دست دادن فرصت” در حقوق موضوعه ايران با توجه به سكوت قانون و فقدان رويه قضايي و جايگاه اين موضوع در فقه و اينكه از لحاظ فقهي قابليت جبران اين نوع خسارت ها، با اشكالي مواجه نيست و موافق اصول و قواعد فقهي است، به نظر ميرسد كه پذيرش اين نظريه در حقوق ايران بلااشكال باشد و برخي از استادان حقوق نيز با پاره اي تعديلات آن را پذيرفتهاند.235
تعديلاتي كه اين اساتيد فرهيخته پيش بيني كرده اند عبارت از اين است كه در مواردي كه نفس فرصت داراي ارزش مستقل است، مانند بليط بخت آزمايي، قابل جبران باشد و نيز در موردي كه از دست دادن فرصت موجب زيان معنوي باشد و در مورد خطاي پزشكي به استناد ” ايجاد خطر ” فوت فرصت را قابل جبران ميدانند.
ولي بايد گفت از آنجايي كه هدف از ايجاد مسئوليت مدني جبران ضرر است، علي الاصول وجود ضرر به عنوان ركن اساسي بايد ثابت گردد ؛ و در فرض مسئله در غالب موارد نفس فرصت از دست رفته، داراي ارزش است (خواه معنوي خواه مادي)، كه از دست رفتن آن نوعي ضرر مسلم محسوب مي شود و تعييت ضابطه آن هم با عرف است.
بنابراين اگر در موردي عرف نفس فرصت را داراي ارزش ندانست، ترديدي نيست كه فقدان آن هم ضرر نبوده، و طبعاً مسئوليتي هم ايجاد نمي شود. ولي اگر عرف آن را ضرر محسوب نمود نبايد در قابل جبران بودن آن شك نمود . به ويژه اينكه در اكثر نظام هاي حقوقي بيگانه اين نظريه پذيرفته شده است و پذيرش آن هم با عدالت و انصاف سازگار مي باشد و حال كه معلوم شد از لحاظ منطق حقوقي اشكالي در پذيرش آن وجود ندارد، بايد آن را پذيرفت و نبايد از حقوق جديد عقب ماند.
در حقوق مصر نيز رويه قضايي و دكترين اين نظريه را پذيرفتهاند236 و در نظام حقوقي سوريه نيز از دست دادن فرصت يك ضرر قابل جبران دانسته شده است.237
به هر حال براي براي جبران خسارت ناشي از “فرصت از دست رفته” علاوه بر شرايط عام جبران خسارت در مسئوليت مدني (وجود ضرر – رابطه سببيت – فعل زيان بار) شرايط خاصي بايد وجود داشته باشد تا خسارت قابل جبران باشد . البته اين شرايط به گونه اي به همان شرايط اصلي بازگشت دارند و ترديد در آنها باعث اشكال در وجود شرايط اصلي مسئوليت خواهد شد. مثلاً وقتي گفته مي شود وجود فرصت بايد جدي و واقعي باشد، فقدان آن باعث مي شود فرصت وهمي بوده و از بين رفتن آن ضرر تلقي نشود لذا در وجود ضرر ترديد ايجاد ميشود.
همچنين براي جبران اينگونه خسارت ها، روشهاي مختلفي بيان شده است كه در اين قسمت به بررسي آنها مي پردازيم.
اول . شرايط قابل جبران بودن خسارت ناشي از “فرصت از دست رفته”
الف، شرايط عام – وجود ضرر و رابطه سببيت
وجود ضرر: همانند هر دعواي مسئوليت مدني ، دعواي راجع به “فرصت از دست رفته” در صورتي قابل پذيرش است كه وجود ضرر ثابت شود. در اينجا ضرر عبارت از “فرصت از دست رفته” است و بايد به طور قطع ثابت شود كه اين “فرصت از دست رفته” وجود داشته و در اثر تقصير خوانده از بين رفته است، مانند موردي كه فرصت تحصيل منفعت وجود داشته و به كلي از بين برود ، به طوري كه اميد تحصيل آن وجود نداشته باشد.
بنابراين اگر ثابت شود كه فرصت هنوز وجود دارد ، وجود ضرر منتفي است و دعواي خواهان رد مي شود. مسابقه يا كنكوري كه تقصير خوانده، زيان ديده را از شركت در آن محروم نموده است هيچ گاه تكرار نميشود و يا معلوليت و فوت مريض واقع شده است و هيچ گاه وي سالم يا زنده نخواهد شد و يا در موردي كه شخص در اثر تقصير خوانده فرصت انعقاد قراردادي را از دست ميدهد، امكان انعقاد قرارداد براي هميشه از دست ميرود.
زيان ديده ممكن است به طور مستقيم از فقدان فرصت متضرر گردد، مانند مثال هايي كه قبلاً ذكر شد . يا به طور غير مستقيم از آن زيان ببيند. مانند زني كه شوهرش در شرف تصدي يك شغل مهم و پردرآمد است و او در انتظار برخورداري از يك زندگي بهتر است كه تقصير خوانده موجب فوت شوهر او مي شود. در اينجا وي فرصتبرخورداري از زندگي برتر را از دست مي دهد.
رابطه سببيت: علاوه بر وجود ضرر، بايد رابطه سببيت بين تقصير خوانده و ضرر ثابت شود در فرض مسئله بايد احراز شود كه تقصير خوانده باعث از بين رفتن فرصت شده است . معيار ثبوت رابطه سببيت بين تقصير خوانده و ” فرصت از دست رفته ” اين است كه تقصير در وقوع ضرر نقش داشته باشد .”
ب . شرايط خاص – جدي و واقعي بودن فرصت، تأثير احتمالي تقصير خوانده در وقوع ضرر نهايي جدي و واقعي بودن ” فرصت از دست رفته”
براي قابل جبران بودن فرصت از دست رفته، بايد اين فرصت جدي و واقعي باشد، و صرف وهم و خيال نباشد.
فرصت، مرز ميان اميد ساده و قطع و يقين است. از يك طرف از اميد ساده بالاتر است و از طرف ديگر به درجه اي از اطمينان نرسيده است كه تحقق آن در آينده حتمي و يقيني باشد.
اثبات اين ويژگي از “فرصت” بر حسب اينكه شخص در راستاي تحقق بخشيدن به فرصت اقدام كرده باشد يا نه، متفاوت است.
گاه يک شخص خواهان در راستاي تحقق فرصت اقدام نموده، قبل از تحقق آن تقصير خوانده آن را منتفي مي سازد. مثل اينكه در حال مسابقه در اثر خطاي يكي از سواركاران، يكي از شركت كنندگان بيفتد و از دور مسابقه خارج گردد و يا شخصي با ديگري نامزد شده و در انتظار ازدواج است كه در اثر تقصير خوانده، نامزد او فوت مي شود و فرصت ازدواج از او گرفته مي شود.
در تمام اين موارد به طور قطع، شانس و فرصت وجود دارد و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن شده است و به طور كلي مي توان گفت در هر موردي كه خواهان ثابت كند كه تقصير خوانده موجب از بين رفتن شانس و يا فرصت در شرف تحقق شده است، خسارت بايد جبران شود.
فرضي كه فرصت هنوز جريان پيدا نكرده است ، و شخص خواهان اقدامي در راستاي تحقق آن ننموده است ولي اميد تحقق آن وجود دارد و تقصير خوانده موجب از بين رفتن آن مي شود. در اينجا، ضرر عبارتست از ” از بين رفتن احتمال تبديل فرصت به منفعت” در آينده . در اين فرض در ارزيابي جدي يا واقعي بودن فرصت ، عنصر ديگري نيز دخالت دارد و آن مدت زماني است كه احتمال عينيت يافتن اين فرصت در آن زمان وجود دارد. هر چه اين مدت بيشتر باشد احتمال اينكه شرايط خارجي در آن دخالت كند و موجب عدم تحقق آن گردد، بيشتر است.
دخالت و تأثير احتمالي تقصير خوانده در ضرر نهايي: در فرضي كه تقصير خوانده ، باعث از بين رفتن فرصت اجتناب از ضرر ميگردد.
دوم . نحوه جبران خسارت ناشي از “فرصت از دست رفته”
اعمال قوائد عام

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه درباره از دست دادن فرصت، جبران خسارت، اجتناب از ضرر، انصاف و عدالت Next Entries منبع پایان نامه درباره جبران خسارت، قانون مجازات، جبران خسارات، توسل به زور