کنوانسیونها و رویه‌ها و کاربردهای شناخته شده، مانند اینکوترمز و مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی از نظر طرفداران حقوق فراملی از عناصر اصلی این حقوق است و با وحدت محتوی، تفاوت نام تأثیری نخواهد داشت.
انتقاد عملی آن که، به فرض تحقق این نظریه در کشورهای مختلف جهان یعنی تصویب مقررات مربوط به تجارت بین‌المللی در همه یا عمده نظامهای حقوقی، این امر چنان بطئی خواهد بود که نیازهای امروز بی‌پاسخ خواهند ماند و لذا چاره‌ای از روش سنتی یعنی توسل به نظریه تعارض قوانین با روش جدید یعنی توسل به نظریه حقوق فراملی نخواهد بود.
با این وصف باید توجه داشت که در دراز مدت طرفداری از نظریه بکستر و برخی دیگر از متخصصان تجارت بین‌الملل به نفع کشورهای در حال توسعه است. چه این نظریه به کشورهای مزبور امکان می‌دهد که هم مقرراتی فراخور نیازهای تجارت بین‌المللی داشته باشند و هم کنترل و نظارت لازم را جهت حفظ مصالح اقتصادی خود اعمال بنمایند.چنین کنترلی نسبت به نحوه تکوین و شکل‌گیری قواعد یک نظام حقوقی غیر ملی یا فراملی ممکن نیست. شاید به همین دلیل است که کشورهای جهان سوم نسبت به غیر محلی کردن داوری از نظر ماهوی چندان روی خوشی نشان ندادند.286
فصل چهارم
محدودیت های نظم عمومی ملی و فراملی در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعوی
مبحث اول- نظم عمومی ملی و قواعد انتظامی
اگر چه آزادی طرفین یک اصل در حقوق بین‌الملل خصوصی است ولی این اصل تحت محدودیتهای نظم عمومی قرار می‌گیرد.
گفتار اول- مفاهیم و ماهیت
یکی از این مفاهیم مفهوم نظم عمومی داخلی است که مراد از آن قواعدی است که طرفین نمی‌توانند از آن تخلف کنند. این مفهوم همه قواعد آمره یک نظام حقوقی را در بر می‌گیرد.287
مفهوم دیگری از نظم عمومی نیز تحت عنوان قواعد اجباری حقوق عمومی یا قوانین انتظامی یا قواعدی که باید فوراً اجرا شوند، مطرح شده است. این قواعد، همان قواعد یا قوانینی هستند که رعایت آنها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است.288
هدف این دسته از قوانین اصولاً حکومت بر روابط داخلی است، لیکن در عمل، نسبت به کلیه روابط حقوقی که در قلمرو آنها قرار می‌گیرند حتی در مورد روابط حقوقی یک عامل خارجی در آنها دخالت دارد اجرا می‌شود.
در مورد ماهیت این قواعد، به نظر می‌رسد که پروفسور پیرمیر، تعریف و توضیح مناسبی را بدست داده باشد:« یک قاعده اجباری (قاعده انتظامی در فرانسه) یک مقرره امری حقوق است که باید نسبت به یک رابطه قراردادی- قطع نظر از حقوقی که بر آن رابطه حاکم است- اعمال شود…. در مسائل مربوط به قراردادها، اثر یک قاعده اجباری حقوقی یک کشور معین، ایجاد التزام نسبت به اعمال این قاعده و یا دست کم ایجاد یک امکان و احتمال ساده برای چنین امری است، علیرغم این واقعیت که طرفین قرارداد خود را صریحاً یا ضمناً تابع قانون کشور دیگری قرار داده‌اند».289
برای عینی‌تر کردن این مفهوم انتزاعی می‌توان به پرونده وامهای صربی و برزیلی استناد جست.
دادگاه دادگستری بین‌المللی در این پرونده اظهار نظر کرده است که یک قاضی بین‌المللی ممکن است مجبور باشدکه قوانین نظم عمومی یک دولت ملی را اعمال کند حتی اگر قانون قابل اعمال بموجب قرارداد، قانون کشور دیگری بوده باشد.
درهر دو نوع از رسیدگی‌های داوری اعم از داوریهای خصوصی صرف یا داوری‌ها مختلط (داوریهای که یک طرف آن دولت یا موسسه دولتی است) گرایش به اعمال قواعد انتظامی یا اجباری وجود دارد. برای یافتن زمینه‌ها و علل این گرایش باید به کنوانسیونها و قوانین جدید توجه نمود. مهمترین این کنوانسیونها، بند 1 از ماده 7 کنوانسیون اروپایی راجع به قانون قابل اعمال نسبت به تعهدات قراردادی مورخ 19 ژوئن 1980290 است که مقرر می‌دارد:
«هنگامی که بموجب این کنوانسیون قانون کشوری اعمال می‌شود ممکن است که به قواعد اجباری کشور دیگری که با رابطه قراردادی ارتباط نزدیکی دارد نیز ترتیب اثر داده شود بشرط اینکه و تا حدی که بموجب قانون کشور اخیر، قطع نظر از اینکه قانون قابل اعمال برقرارداد چه باشد، باید آن قواعد و مقررات اجرا شوند. برای ترتیب اثر دادن به این قواعد اجباری باید به ماهیت و هدف و نتایج اعمال یا عدم اعمال آنها توجه نمود.»291
جهت‌گیری مقررات مربوط به تعارض قوانین آمریکا مورخ 1987 نیز به همین سوست.(قسمت ب از بند 2 ماده 187).
کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) نیز در «راهنمای حقوقی تنظیم قراردادهای بین‌المللی مربوط به ساخت کارخانه‌های صنعتی»292 تحت عنوان «قواعد حقوقی اجباری دارای ماهیت عمومی» مقررات مشابهی را مطرح کرده است. یعنی غیر از قواعد قابل اعمال منتخب طرفین، برخی قواعد دیگر که دارای ماهیت عمومي یا اداری است را قابل اعمال دانسته و از طرفین دعوت کرده است بهنگام تنظیم قرارداد به آنها توجه کنند.
این مقررات موجب ایجاد یک گرایش قوی نسبت به اعمال قواعد انتظامی ذیربط گردیده است. لندو معتقد است ماده (1) کنوانسیون رم (کنوانسیون اروپایی 1980 مذکور در فوق) دال بر مسئولیت مشترک بین‌المللی است. دولتها باید در اجرای سیاستهای دولتی مربوطه به یکدیگر کمک کنند. داور باید با ترتیب اثر دادن به مقررات اجباری که ادعای قابلیت اعمال دارند در این مسئولیت مشترک مشارکت و مساعدت کند مشروط بر اینکه مقررات مزبور به وسیله کشوری وضع شده باشد که ارتباط نزدیکی با قرارداد داشته و ترتیب اثر دادن به آن مقررات منصفانه و معقول باشد.293
او بر روی دو شرط اخیر تاکید دارد به طوری که در دو قسمت دیگر مقاله نیز بر این دو امر تکیه کرده است:
-«داور باید همچنین به قواعد اجباری کشوریکه ارتباط نزدیک با قرارداد دارد نیز ترتیب اثر دهد».294
-« داور همچنین باید ملاحظه کند آیا قرارداد دارای چنان ارتباطی با کشور وضع کننده قاعده اجباری مورد بحث است که ترتیب اثر دادن به آن قاعده منصفانه و معقول باشد یا خیر؟»295
پروفسور میر نکته جالبی را در همین زمینه گفته است: « اگر چه داوران نه حافظان نظم عمومی‌اند و نه به وسیله دولت نصب شده‌اند تا مامور اجرای قواعد اجباری آن دولت باشند با وجود این به واسطه انگیزه‌ای که جهت حفظ و بقای داوری بین‌المللی به عنوان یک نهاد [حقوقی] دارند باید چنین عمل کنند».296
خلاصه اینکه از داوران انتظار می‌رود اجازه ندهند مراجعه به داوری مبدل به وسیله‌ای برای فرار از اصول اساسی نظم عمومی و قواعد اجباری نظامهای حقوقی شود که در صورت عدم انتخاب قانون توسط طرفین، قانون آن کشورها اجرا شده و یا لااقل ادعای معقولی در مورد قابلیت اعمال خود دارند.
راجع به اینکه قواعد اجباری ذیربط که یک داور بین‌المللی ممکن است اعمال کند، کدامند؟ سه اندیشه وجود دارد:297
الف) قواعد اجباري كه ضرورتاً انجام قرار داد را تحت تأثير قرار مي‌دهند.
ب) قواعدی که بخشی از نظم عمومی کشوری را تشکیل می‌دهند که احتمالاً اجرای را ي داوری در آنجا درخواست می‌شود (کنوانسیون نیویورک و ژنو نیز نقض نظم عمومی کشور محل اجرای رای داوری را از مبانی امتناع از شناسایی و اجرای رای دانسته‌اند.)
ج) قواعد اجباری کشورهایی که با قرارداد ارتباط نزدیک دارند (مقررات (1)7 کنوانسیون اروپایی 1980 و ماده 9 پیش نویس توصیه‌های اتاق بازرگانی بین‌المللی).
به این سه شق باید یک شق دیگر را در مورد قراردادهای دولتی افزود، در مورد این قرادادها قواعد اجباری حقوق عمومی دولت طرف قرار داد، به عنوان یک اصل کلی حقوق بین‌الملل خصوصی اعمال می‌شود.
بیان بوکشتیگل موید این عقیده است:« در داوریهایی که موسسات دولتی درگیر آن هستند قواعد حقوق عمومی یا سایر قواعد حقوقی اجباری مندرج در سیستم حقوق ملی موسسه دولتي ممکن است بسیار بیشتر از قراردادهای مربوط به اشخاص خصوصی در نظر گرفته شود».298
گفتار دوم- در حقوق ایران
محدودیتهای نظم عمومی که در حوزه قانون حاکم بر ماهیت دعاوی تجاری بین‌المللی از لحاظ حقوق ایران ممکن است مطرح شود نیز بیشتر از آنکه در حوزه موضوعات سنتی نظم عمومی قرار گیرد مربوط به قواعد انتظامی یا اجباری است. در اینجا بیشتر مقررات کنترل ارزی، گمرکی و مالیاتی مطرح می‌شود مهمترین مصداق نقض نظم عمومی نیز معمولاً قاچاق یعنی وارد یا خارج کردن غیرمجاز کالا است. البته گاه رشوه، شرخری، شرط‌بندی و سفته‌بازی هم به وقوع می‌پیوندد. 299
در موردی که حقوق ایران با انتخاب طرفین یا داوران حقوق حاکم بر ماهیت دعوی باشد، قواعد نظم عمومی و قواعد انتظامی و اجباری آن به عنوان بخشی از مقررات این حقوق اعمال خواهد شد ولی در مواردی که حقوق ایران به عنوان حقوق حاکم بر ماهیت دعوی برگزیده نشود حمایت از گرایش جدیدی که در برخی از کنوانسیونها یا قوانین اخیرالتصویب منعکس گردیده است، می‌تواند به نحو نسبتاً مطلوبی مصالح اقتصادی و اجتماعی ما را تامین کند.300 تثبین این طرز فکر که داوران باید در هر حال قواعد انتطامی و اجباری کشورهای مرتبط با دعوی را در نظر بگیرند می‌تواند مهمترین تضمین برای حفظ و حمایت از تئوری حاکمیت اراده باشد و خطرات ناشی از احتمال تقلب نسبت به قانون را از بین برده و یا دست کم تقلیل دهد.
با این وصف باید توجه داشت که اعمال قواعد انتظامی یک کشور توسط داوران منوط به آن است که کشور مزبور ارتباط نزدیک با دعوی داشته باشد بگونه‌ای که رعایت این قواعد منصفانه و معقول باشد. 301
به عنوان مثال در دعوای دلال علیه ایران، دیوان دعاوی ایران و ایالات متحده به علت اینکه پرداخت چکهای مورد ادعای خواهان با مقررات کنترل ارزی ایران منافات داشت، دعوای خواهان را رد نمود.302
دیوان به ویژه با توجه به عدم ارائه دلایل کافی از سوی خواهان، به این نتیجه رسید که هدف از قراردارد موضوع چک ظاهراً تنها انتقال سرمایه، به مفهوم مطروحه در ماده 6 بخش 3 موافقتنامه صندوق بین‌المللی پول است که ایران و ایالات متحده عضو آنند. متذکر می‌شود که این موافقتنامه اعضای صندوق را مکلف به رعایت قواعد کنترل ارزی یکدیگر کرده است. لذا قراردادهای که ناقض مقررات کنترل ارزی کشوری باشند غیر قابل اجرا هستند اگرچه به موجب قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی مقر دادگاه، قانونی که متضمن این مقررات کنترل ارزی است، قانون حاکم بر قرارداد تبدیل ارز نباشد. 303
پس قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد یا اجرای آن- تا آنجا که التزام به رعایت مقررات ارزی مطرح باشد- تنها قانون موثر نیست. اگر دادگاههای دولتی مکلف باشند قطع نظر از قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد ، مقررات کنترل ارزی کشورها را رعایت کنند، دادگاههای بین‌المللی (اعم از داوری یا قضایی) بطریق اولی چنین تکلیفی دارند.
مبحث دوم – نظم عمومی در حقوق فراملی
این نظم را می‌توان نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی بازرگانی دانست.
گلدمن وجه تمایز دو عنصر مهم حقوق بازرگانی فراملی یعنی قواعد عرفی فراملی و اصول کلی حقوقی را از یکدیگر در خصیصه اختیاری دسته اول و خصیصه نظم عمومی دسته دوم دانست و پذیرش این وجه تمایز را بطور ضمنی مفید یک نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی بازرگانی تلقی نمود. به نظر می‌رسد که لالیو در این عقیده با او همراه است. لالیو نیز اصول مشترک بین همه نظامهای حقوقی را مفید یک نوع نظم عمومی بین‌المللی دانسته است. برخی دیگر نیز وجود این نظم مخصوص را مورد تائید قرار داده‌اند. نظم عمومی فراملی محدود به این اصول کلی نیست، چنانچه قاعده اهلیت دولتها و موسسات دولتی در مراجعه به داوری را از قواعد نظم عمومی فراملی دانسته‌اند بدون اینکه بتوان آن را یک اصل مشترک همه نظامهای حقوقی تلقی نمود.304
در دعاوی مربوط به ارتشاء دادگاههای داوری باستناد نظم عمومی بین‌المللی یا فراملی، گاه صلاحیت خود را رد کرد‌ه‌اند و گاه بروش صحیحتر با پذیرش صلاحیت نسبت به رسیدگی،خود دعوی را به واسطه مغایرت موضوع درخواست با نظم عمومی
