فراملی یا بین‌المللی و اخلاق حسنه بین‌المللی رد نموده‌اند.305
باید توجه داشت تقید همیشگی داوران به نظم عمومی فراملی و ترجیح آن به نظم عمومی ملی در موارد تعارض وجود دارد.
یکی از نمونه‌های مهم تصریح به رد نظم عمومی ملی و تقید صرف به نظم عمومی واقعاً بین‌المللی، قضیه معروف هند و پاکستان است که داور منفرد آن پروفسور لالیو بوده است.
وی در این رای صریحاً به این نتیجه رسید که یک داور بین‌المللی تنها ملزم به رعایت نظم عمومی واقعاً بین‌المللی است. او خود را ملزم به رعایت مقررات اجباری حقوق پاکستان (در مورد کنترل ارز) ندانست و بیان داشت:306
«نفس ماهیت رسیدگیهای داوری و بیطرفی آن مستلزم عدم توجه داور به برخی از عوامل و عناصری است که نسبت به یک صلاحیت قضایی ملی خاص، اجباری هستند یا اجباری به نظر می‌رسند از قبیل ملاحظات سیاسی محلی،که گاه در قالب مفهوم نظم عمومی منعکس می‌شوند.» او افزود:
«این یک اصل شناخته شده است که بهنگام اعمال یک قانون خارجی به وسیله دادگاههای کشور دیگر، ملاحظات نظم عمومی مخصوص کشور مقر دادگاه در هر مرحله، اعمال آن را فوراً متوقف می‌‌کند…».
«اما یک دادگاه یا داوری بین‌المللی که در کشوری مستقر نیست که اعمال قانون خارجی مخالف نظم عمومی آن است، بلکه در کشور دیگری مستقر است ملتزم به محدودیتهای مزبور نیست، او می‌‌تواند و در واقع باید قانون خارجی قابل اعمال را بطور نوعی یا موضوعی قطع نظر از ملاحظات شخصی و خاص نظم عمومی اعمال کند ملاحظاتی که بی‌تاثیر باقی می‌مانند و تا آنجا که یک دادگاه بیطرف یا داوری بین‌المللی در بین باشد، باید بی‌تاثیر بمانند.»
نتیجه گیری:
علت بروز اختلاف و دعاوی در قراردادهای تجاری و اقتصادی هر چه باشد ، نفع هر دو طرف در آن است که آن را به شیوه ای صحیح ، مطمئن و تخصصی فیصله نمایند.منطق هزینه-فایده در بنگاه های اقتصادی نیز اقتضاء می کند که اختلافات تجاری زودتر مرتفع گردد و ضمناً روش های حل و فصل دعاوی تجاری متناسب با ضرورت های تجاری و اقتصادی طراحی و اجرا شود.
اسلوب داوری بهترین و تخصصی ترین و سریع ترین روش برای حل و فصل دعاوی تجاری به شمار می رود که سبب می شود دعاوی مذکور درگیر مقررات و پیچیدگی های آیین دادرسی محاکم نشود.
رواج داوری و حمایت از آن یکی از شاخصه های استحکام و انسجام نظام حقوقی هر کشور و حتی نشانه پیشرفت و شکوفایی اقتصادی و تجاری است و به نوبه ی خود در ردیف پیش شرط های ورود ایمن و مشارکت مؤثر در اقتصاد جهانی به شمار می رود.از این رو بسط و حمایت از داوری ضروری به نظر می رسد زیرا که پیشرفت یک نظام حقوقی در امر داوری یک دستاورد مهم تلقی می گردد.
روش های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی متفاوت و متغیر می باشد.این روش ها عبارتند از : 1- انتخاب قانون توسط طرفین دعوی 2- انتخاب قانون توسط داوران
روش اول برخاسته از ماهیت داوری است که در آن استقلال و آزادی اراده طرفین اصل و تعیین کننده می باشد.به رسمیت شناختن اصل حاکمیت اراده و پذیرفتن حق انتخاب قانون برای طرفین ، مشارکت دادن آن ها در حل و فصل اختلافاتشان می باشد و تلویحاً (نه لزوماً) باعث اتخاذ تصمیمات منصفانه و عادلانه تری می شود.
روش دوم نیز انواع مختلف را در بر می گیرد از جمله: حکومت قانون دولت طرف قرارداد-حکومت قانون مقر داوری-آزادی داور در اعمال مناسب ترین سیستم تعارض قوانین-تجمیع سیستم های حل تعارض- اعمال اصول کلی تعارض قوانین-انتخاب مستقیم حقوق ماهوی-اعمال حقوق فراملی بازرگانی شامل اصول کلی حقوقی یا رسوم و عرف های تجاری بین المللی یا حقوق بین الملل عمومی.
مع ذلک به نظر می رسد که قواعد تعارض قوانین ملی برای تجارت بین الملل قواعدی کافی یا مستعد نباشند.هم چنین قواعد تعارض قوانین بین المللی یا فراملی هم به خوبی قابل احراز نیستند. تشتت و تنوع گسترده در سیستم های قواعد تعارض قوانین باعث ناپایداری و پراکندگی در قانون قابل اعمال بر ماهیت دعوی می گردد.
بی ثباتی ناشی از قواعد تعارض قوانین که به شکل ناخوشایندی داوری تجاری بین المللی را متاثر کرده است می توان با به روز کردن قواعد ماهوی چه در سطح ملی و چه در سطح بین المللی و حرکت در جهت یکنواخت سازی آن ها بهبود بخشید.برای رسیدن به چنین هدفی بایستی پذیرفت که داوران بتوانند در شرایطی قوانین ماهوی که مناسب و مقتضی بدانند به طور مستقیم اعمال نمایند.
صرف نظر از قواعد تعارض قوانین ، یکی از شاخص ترین ویژگی های داوری تجاری بین المللی در عصر حاضر ، گرایش به غیر ملی کردن داوری از لحاظ ماهوی است که اینک روند رو به رشد اعمال حقوق فراملی بازرگانی نسبت به ماهیت دعاوی تجاری بین المللی مطروحه در مراجع داوری ، روشن ترین بازتاب این گرایش است . در کنوانسیون ها و برخی اسناد بین المللی داوری و نیز مقررات داوری نهاد های بین المللی و برخی قوانین ملی ، به وضوح امکان اعمال عناصر مختلف حقوق فراملی بازرگانی پذیرفته شده است که چنین روشی نیز صرف نظر از انتقادات وارده به آن به نوعی نسبت به سایر روش های فوق الذکر دقیق تر و مناسب تر می باشد.
در خصوص اعمال قاعده عدل و انصاف و کدخدا منشانه نیز که از جمله روش های مناسب و منطقی می باشد لازم به ذکر است اگر بناست رای داور منصفانه یا عادلانه و متعارف و معقول باشد باید در زمینه ای که در آن اعمال می شود منصفانه، عادلانه و متعارف و معقول جلوه کند نه بر اساس مفاهیم شخصی انصاف و عدالت. داوری بر مبنای انصاف، خلاف تصور عمومی لزوماً تصمیم گیری خارج از چارچوب قواعد حقوقی نیست بلکه تکمیل و تصحیح قواعد حقوقی بر مبنای انصاف و عدالت است.
علی ایحال قانون گذار ایران با توجه به مراتب مذکور و در جهت توسعه تجاری و اقتصادی ایران، قانون داوری تجاری بین المللی را تصویب نموده است که در واقع با توسعه تجارت و اقتصاد بین الملل همگام و هم مسیر گردیده است.در چنین وضعیتی به نظر می رسد که وجود دو قاعده ناهمگن و متعارض در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی، وضعیت مناسبی نباشد و لذا صرف نظر از نظریه های امری و تخییری بودن که پیرامون ماده 968 قانون مدنی مطرح شد، بازنگری در قاعده حل تعارض مذکور در ماده 968 قانون مدنی و اصلاح آن در راستای قانون داوری تجاری بین المللی، یک مصلحت بر اساس مصالح امروزی و ضرورتی اجتناب ناپذیر به نظر می رسد.
فهرست منابع
– منابع فارسی
الف- کتب
1- آریان پور کاشانی، منوچهر، فرهنگ یک جلدی پیشرو انگلیسی به فارسی، نشر الکترونیکی و اطلاع رسانی جهان رایانه، چاپ چاپ 24، سال 1382.
2- اشمیتوف، کلایوام، حقوق تجارت بین‌الملل، جلد دوم، ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران، انتشارات سمت، چاپ اول، 1378.
3- اعتمادی، فرهاد، دادگاه داوری دعاوی ایران و آمریکا، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1384.
4-الماسی، نجادعلی، حقوق بین‌الملل خصوصی، نشر میزان ،چاپ پنجم، 1386.
5- امیرمعزی، احمد، داوری بین‌المللی در دعاوی بازرگانی، نشر دادگستر، چاپ دوم،1388.
6- انصاری معین، پرویز، قواعد بازنگری شده داوری آنسیترال و رسیدگیهای موازی در داوری، نشر میزان، چاپ اول، 1389.
7- انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین‌الملل، نشر میزان، چاپ اول، 1387.
8- ایران پور، فرهاد، نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بین‌المللی، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 1390.
9- بازگیر، یدالله، تشریفات دادرسی مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور (داوری و احکام راجع به آن)، انتشارات فردوسی، چاپ دوم، 1386.
10- بردبار، محمدحسن، صلاحیت در دیوان‌های داوری بین‌المللی، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1384.
11- جعفری لنگرودي، محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی حقوق، دوره 5 جلدی، نشر گنج دانش،چاپ سوم 1386.
12- جنیدی، لعیا،قانون حاکم در داوری‌های تجاری بین‌المللی، نشر دادگستر، چاپ اول، 1376.
13-جنیدی، لعیا، نقد و بررسی تطبیقی قانون داوری تجاری بین‌المللی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، چاپ اول، 1378.
14- جنیدی، لعیا، اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، 1387.
15- حبیبی، محمود، تفسیر قراردادهای تجاری بین‌المللی، نشر میزان، چاپ اول، 1389.
16- خزاعی، حسین، حقوق تجارت بین‌الملل، جلد هفتم (داوری تجاری بین‌المللی)، نشر قانون، چاپ اول، 1386.
17- خلیلیان، سید خلیل، دعاوی حقوقی ایران و آمریکا مطرح در دیوان داوری لاهه، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، 1382.
18- داورنيا، رحيم، حقوق بين الملل سوئيس، دانشگاه آزاد اردبيل، چاپ اول، 1384.
19- درويشي هویدا، یوسف، شیوه‌های جایگزين حل و فصل اختلافات، نشر میزان، چاپ اول، 1388.
20- رضوی طوسی، لیلا، دیوان‌های داوری نقصان یافته، انتشارات خرسندی، چاپ اول، 1390.
21- زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاههای تجدید نظر استان تهران در امور مدنی و داوری، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1388.
22- سواد کوهی، سام، هیأت داوری بازار اوراق بهادار، شرکت اطلاع‌رسانی و خدمات بورس، چاپ دوم، 1388 .
23- سهرابی، محمد، حقوق بین‌المللی خصوصی، نشرگنج دانش، چاپ اول، 1385.
24- شریفی طرازکوهی،حسين، قواعد آمره و نظم حقوقی بین‌المللی، مؤسسه چاپ و انتشارات وزارت امور خارجه، چاپ اول، 1375.
25- شمس، عبدالله، آئین دادرسی مدنی، جلد سوم، انتشارات دراک، چاپ اول، 1386.
26- شیخ‌الاسلامی، سیدمحسن، حقوق بین‌المللی خصوصی، نشرگنج دانش، چاپ اول،1384.
27- صفایی، سیدحسین، حقوق بین‌المللی و داوري های بین‌الملل، نشر میزان، چاپ دوم، 1387.
28- صلح چی، محمدعلی و هیبت‌الله نژندی منش، حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین‌المللی، نشر میزان، چاپ اول، 1387.
29- طارم سری، مسعود، حقوق بازرگانی بین‌المللی، شرکت چاپ و نشر بازرگانی وابسته به مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی، چاپ ششم، 1384.
30- علیدوستی شهرکی، ناصر، حقوق سرمایه گذاری خارجی، انتشارات خرسندی، چاپ اول، 1389.
31- غمامی، مجید و حسن محسنی، اصول آئین دادرسی فراملی، نشرمیزان، چاپ اول، 1386.
32- کاکاوند، محمد، گزیده آرای داوری مرکز داوری اتاق ایران، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 1389.
33- کاکاوند، محمد، مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول 1390.
34- کاکاوند، محمد، جرح داوران دیوان داوري دعاوی ایران و ایالات متحده، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقي شهر دانش، چاپ دوم، 1387.
35- کلانتریان، مرتضی، داوری(بررسی مهم‌ترین نظام‌های حقوقی داوری در جهان) دفتر خدمات حقوقي بین‌المللی، چاپ اول، 1374.
36- محبی، محسن، مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین‌المللی،موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 1386.
37- محبی، محسن، دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده آمریکا ترجمه محمد حبیبی مجنده، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ دوم، 1390.
38- محمدی خورشیدی، محمد، داوری در حقوق ایران، انتشارات بهنامی، چاپ اول، 1390 .
39- مردانی، نادر و محمد جواد بهشتی، آئین دادرسی مدنی، جلددوم، نشر میزان، چاپ اول، 1385.
40- مصلحی، مهرداد، فرهنگ حقوقی فارسی به انگلیسی، انتشارات قلم، چاپ پنجم، 1388.
41- معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، نکته‌های کلیدی آئین دادرسی مدنی(داوری)، انتشارات جاودانه، چاپ دوم 1390.
42- مؤسسه بین‌المللی یکنواخت سازی حقوق خصوصی و مؤسسه حقوق آمریکا، اصول و قواعد آئین دادرسی مدنی فراملی، ترجمه مجیدپور استاد، مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 1387 .
43- موحد، محمدعلی، درس‌هایی از داوری‌های نفتي(قانون حاکم)، نشر کارنامه، چاپ اول، 1386.
44- مؤسسه رویه و حقوق
