بین‌المللی است. این مفهوم نه تنها حقوق عرفی فراملی اعم از مدون و غیرمدون را در بر می‌گیرد بلکه شامل قوانین بین دول مانند کنوانسیونهای وین و لاهه جهت متحدالشکل کردن قوانین مربوط به بیع بین‌المللی کالا و حتی قوانین دولتی مربوط به تجارت بین‌المللی، مانند بخشی از قوانین ملی برخی از کشورهای شرق اروپا که به تجارت بین‌الملل اختصاص دارد، نیز می‌شود. وسعت این مفهوم تا بحدی است که قواعدی که بتوسط رویه قضایی کشورها در حوزه تجارت بین‌الملل به وجود آمده است را نیز در بر می‌گیرد.239 در بحث فعلی این مفهوم وسیع مدنظر نیست. زیرا مشکلات خاص مربوط به حقوق فراملی بازرگانی مثلا مشکلات ویژه عرفهای تجاری فراملی، در رابطه با قواعدی که منشاء دولتی یا بین دول دارند یا ساخته دست رویه قضایی هستند مطرح نمی‌شود.
به هر حال حقوق فراملی منشاء دولتی ندارد. ویرالی در همین رابطه می‌گوید:«تئوری حقوق فراملی مبتنی بر این طرز تفکر است که نظام حقوقی ثالثی وجود دارد که به وسیله اشخاص برای تنظیم روابط خصوصی آنها به وجود آمده است و چون نظام حقوقی ملی، عمدتاً بر حقوق خصوصی استوار است، از این جهت نظام حقوقی فراملی به نظام حقوقی ملی نزدیک می‌گردد بدون آنکه در گستره آن قرار بگیرد. بعلاوه نظام مزبور، بنابر ماهیت غیرملی که دارد به نظام حقوقی بین‌المللی شبیه است. ماهیت غیردولتی این نظام کاملاً آن را از حقوق ملی و بین‌المللی متمایز می‌سازد.»240
ب- مفهوم مضیق
مفهوم مضیق حقوق فراملی بازرگانی باید با توجه به منشاء و ماهیت عناصر تشکیل دهنده قلمرو این حقوق را تعیین نمود و تنها به موضوع عناصر این حقوق محدود نشد. به این اعتبار حقوق فراملی بازرگانی مرکب از قواعدی است که موضوع آنها اگر نگوییم انحصاراً دست‌کم عمدتاً فراملی است و منشاء آن نیز عمدتاً عرف است و لذا یک نوع «حقوق خود رسته» یا خود جوش می‌باشد، علیرغم اینکه ممکن است مقامات دولتی یا بین دول در ساخت یا اجرای آن دخالت داشته باشند.241 گلدمن که باید او را یکی از بزرگترین تئوری پردازان در این زمینه دانست، بر همین اساس در تعریف حقوق فراملی بازرگانی می‌نویسد: «حقوق فراملی بازرگانی دست‌کم عبارتست از یکدسته اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی خود رسته که در چهارچوب تجارت بین‌الملل، بدون مراجعه به هیچ نظام حقوق ملی خاص، به آنها ارجاع داده شده و یا تکوین پیدا می‌کنند.242
از لحاظ تئوریک میتوان اصول کلی حقوقی را از قواعد عرفی مزبور ممتاز نمود. دو وجه امتیاز مهم در این زمینه وجود دارد:
1) اصل کلی منبع چیزی بیش از یک قاعده حقوقی است و لذا قابل اعمال به چندین دسته از وقایع است. بنابراین، اوفوابالعقود که یک اصل کلی است نه تنها نسبت به تعهدات هر یک از طرفین قرارداد به انجام وعده‌هایشان تعمیم پیدا می‌کند بلکه تعهد به انجام با حسن نیت وعده‌ها و جبران خسارات وارده به طرف دیگر در نتیجه عدم انجام وعده مذکور و خاتمه ندادن قرارداد بطور یکجانبه را در بر می‌گیرد. بدین ترتیب اصل کلی حقوقی منشاء پیدایش قواعد حقوقی بوده و حاکم بر تفسیر آنهاست در حالیکه یک قاعده عرفی فراملی، مانند هر قاعده حقوقی دیگر حاکم بر یک موقعیت خاص است. بر طبق این وجه تمایز میتوان تعهد به کاهش میزان ضرر (به حداقل رسانیدن میزان ضرر) را یک قاعده عرفی دانست و نه یک اصل کلی.243
2)وجه تمایز دیگر اصول کلی از قواعد عرفی فراملی، خصیصه نظم عمومی و بعبارتی آمره بودن دسته اول و اختیاری بودن دسته دوم می‌باشد. پذیرش این تمایز بطور ضمنی مفید یک نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی بازرگانی است. وجود این نظم عمومی مخصوص حقوق فراملی، توسط برخی از نویسندگان تائید و توسط برخی دیگر مورد انکار قرار گرفته است. آراء داوری در مورد اهلیت دولت جهت انعقاد قرارداد داوری و در موارد ارتشاء را باید موید نظر نویسندگان دسته اول دانست.
علیرغم تفاوتهایی که از لحاظ تئوریک و تحلیلی بین قواعد عرفی و اصول کلی وجود دارد، در عمل در آراء داوری توجه خاصی جهت تمییز و تفکیک آن دو از از هم مبذول نمی‌شود، لذا تعریف سابق گلدمن از حقوق فراملی وافی به مقصود است.244
گفتار سوم- عناصر
اصول کلی حقوقی و قواعد عرفی از اصیل‌ترین عناصر حقوق فراملی بازرگانی هستند. لذا این قسمت از بحث را بر روی این دو عنصر متمرکز می‌کنیم و تنها ذکری از حقوق بین‌الملل، به عنوان یکی از عناصری که برخی نویسندگان بر آن تاکید کرده‌اند، خواهیم نمود و حدود و ثغور آن را تا حدی مشخص خواهیم کرد. بهر وصف باید توجه داشت که عناصر حقوق فراملی بازرگانی را بسیار بیش از این دانسته‌اند لندولیست جامعی از آن را بدست داده و حقوق بین‌الملل عمومی، قوانین متحدالشکل، اصول کلی حقوقی، قواعد سازمانهای بین‌المللی، عرف و کاربرد، قراردادهای استاندارد و آراء داوری منتشره را در آن گنجانیده است.245
الف- اصول کلی حقوقی
اصول کلی حقوقی که در ماده 38 اساسنامه دادگاه دادگستری آمده است ناظر به اصول مشترکی است که توسط سیستمهای حقوقی دنیا مورد قبول واقع شده است.
این اصول در واقع انعکاسی از مفاهیم حقوقی نظامهای حقوق ملی است و دستیابی به آنها در نتیجه مطالعه پژوهشی در حقوق تطبیقی ممکن می‌شود. لذا اصول کلی حقوقی غیر از اصول حقوق بین‌الملل است. اصول اخیر از اصول فرعی و نیز از اصول ملهم از قواعد مختلف حقوق بین‌الملل بدست می‌آید.246
با توجه به اختلافات قابل ملاحظه‌ای که دولتها و نظامهای حقوقی بزررگ دنیا از مفهوم حقوق عمومی دارند حدس بر آن است که «اصول کلی حقوقی» در گستره روابط خصوصی، یعنی در حقوق خصوصی و آن قسمت از حقوق عمومی که نزدیکتر به حقوق خصوصی است، امکان بیشتری برای گسترش دارد.247 شاید به همین دلایل است که دیوان دادگستری بین‌المللی هرگز به استناد قسمت ج از بند یک ماده 38 اساسنامه خود اصلی را اعمال ننموده است. دلایلی که موجب عدم موفقیت اصول کلی حقوقی در حقوق بین‌الملل می‌شود، می‌تواند از دلایل موفقیت آن در حقوق فراملی باشد.248 زیرا حوزه حقوق فراملی، حوزه روابط خصوصی است.
یکی از بحثهایی که در رابطه با اصول کلی حقوقی مطرح می‌شود آن است که آیا این اصول یک نظام حقوقی را به وجود می‌آورد یا خیر. برخی از متخصصین آن را یک سیستم حقوقی مستقل می‌دانند و برخی دیگر مانند وردرس آن را یک نظام حقوقی تلقی نمی‌کنند بلکه مجموعه‌ای از قواعد می‌دانند که می‌توانند برای پر کردن خلاء‌های قرارداد مورد استفاده قرار گیرند.249
اعم از اینکه معتقد باشیم اصول کلی حقوقی یک نظام حقوقی مستقل را تشکیل نمی‌دهد یا می‌دهد، قابلیت آن برای رفع نقصها و اختلاف قراردادی، مورد انتقاد است. مثلا توپ بر این اعتقاد است که با توجه به سیستمهای اجتماعی و اقتصادی متفاوت در کشورها که موجب پیدایش رژیمهای متفاوت و متنوع در حقوق قراردادها شده است جمع‌آوری ماهرانه اصولی که هم بقدر کافی عام و هم برای حکومت بر اوضاع و احوال خارجی بقدر کافی مشخص و دقیق باشند، بسیار مشکل گردیده است.
میتوان بیان برخی از طرفداران حقوق فراملی بازرگانی را نیز موید نظر توپ دانست.
لندو می‌نویسد:«داوری که تنها به اصول کلی حقوقی استناد کند اغلب قادر نیست اصولی را بیابد که واقعاً کلی باشند بدین معنی که به جوهره مشترک همه نظامهای حقوقی يا حقوقهای مرتبط با دعوی متعلق باشند. لذا وی تا حد زیادی باید از خلاقیت و ابتکار خود استفاده کرده، به عنوان یک مهندس اجتماعی عمل کند».250
علیرغم همه انتقادهایی که اصول کلی حقوقی از نظر کم بودن تعداد آنها و نامعین بودن مفاد آنها می‌شود، استناد به آنها در رویه داوری معمول و مکرر است.
در رای معروف اتاق بازرگانی در کیس هند- پاکستان، داور منفرد، پروفسور لالیو، از جمله به «اصول کلی تفسیر قرارداد» استناد کرده است.251
در یک رای قدیمی‌تر اتاق بازرگانی نیز آمده است: «طرفین در توافقات و مراسلاتشان به قانون ملی که در نظر دارند رابطه‌شان یا اختلافشان تحت حکومت آن باشد، اشاره نکرده‌اند. بنابراین، آنها بطور ضمنی به داور اختیار داده‌اند که به منظور تفسیر تعهداتشان معیارهای حقوق، و در نبود آن، عرفهای تجاری را اعمال کند.»252
داوران در دعاویی که اختیار رسیدگی بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی را نداشته‌اند نیز بدون ارجاع به یک حقوق ملی خاص، به اصول کلی حقوقی و عرفهای بازرگانی ارجاع داده‌اند.253
در رویه داوری از اعمال اصول کلی حقوقی نسبت به قراردادهای دولتی پشتیبانی شده است از این جمله‌اند پرونده‌های سافیر254، لیامکو255،تکزاکو256 ، شرکت پترولیوم دولپنت و پرونده شماره 5065 اتاق بازرگانی بین‌المللی.257
بررسی عملکرد دیوان دعاوی ایران و امریکا نیز نشان می‌دهد که اصول کلی حقوقی در این دیوان از جایگاه شایسته‌ای برخوردار بوده است. اشاره به برخی از اصول مهم مورد استناد دیوان می‌تواند مفید باشد:
دیوان فرس ماژور را یک اصل کلی حقوقی شناخته است به ترتیبی که حتی اگر قرار داد حاوی شرط فرس ماژور نباشد نیز این اصل تعلق یا خاتمه کامل یا جزئی قرار داد را مجاز می‌دارد. مثلاً در دعوای شرکت آناکندا- ایران علیه ایران آمده است:
« … اگر نگوئیم در همه نظامهای حقوقی، [دست کم ] در اکثریت نظامهای حقوقی، فرس ماژور تحت عناوین و اسامی مختلفی مطرح گردیده است و به عنوان عذری برای عدم انجام قرار داد مورد شناسایی قرار گرفته است. بنابراین فرس ماژور می‌تواند یک اصل کلی حقوقی تلقی شود…. حق استناد به فرس ماژور منوط به یک شرط صریح قرار دادی یا ناشی از آن نیست.»258
با وجود این بررسی آراء مختلف، برداشتهای متفاوتی را نسبت به فصول و آثار و شرایط فرس ماژور در دید دیوان نشان می‌دهد. در برخی از این دعاوی با دید وسیعی به وجود و آثار و شرایط مزبور نگریسته شده است. در حالیکه در برخی دیگر از تصمیمات، فرس ماژور با نگرشی بسیار مضیق و محتاط مورد توجه قرار گرفته است. شاید همین طرز عمل دوگانه به نظر برخی محتوای اصل کلی فرس ماژور را مردد و مبهم گردانیده است. بنحویکه این بحث را به وجود آورده است که آیا قوه قاهره به یک طرف قرار داد حق می‌دهد که قرار داد را خاتمه یافته تلقی کند یا صرفاً می‌تواند آن را متعلق گذارد.
ابهام مفهوم فرس ماژور در مورد امکان یا عدم امکان توسل مؤسسات دولتی به این اصل به واسطه برخی از اعمال دولت متبوعشان، که مانع از انجام تعهد به وسیله آنها گردیده است، بیشتر و بیشتر می‌شود. ولی بررسی این امر از حوصله این بحث خارج است.259
از دیگر اصول مهم مورد استناد دیوان میتوان از اصل دارا شدن غیر عادلانه نام برد. که در چندین دعوی مورد استناد قرار گرفت. به عنوان مثال در یکی از دعاوی، شرکت الترسيلستم، برای کاری که به درخواست ایران انجام داده بود، ادعای اجرت نمود. دیوان حکم داد: «تقاضای کار و انجام آن بر طبق تقاضا، بدون توجه به [وجود یا عدم] قرار داد، ایزایران را حداقل باندازه اجرات المثل مسئول می‌سازد.»
دیوان در یک مورد به اصل تغییر اوضاع و احوال استناد کرد. دیوان گرچه تصدیق کرد که تعیین مفاد مشترک این اصل از طریق یک تحلیل حقوقی تطبیقی مشکل است، با وجود این نظریه مزبور را به واسطه ارجاع صریح به اوضاع و احوال تغییر یافته، در ماده 5 بیانیه حل و فصل دعاوی، اعمال کرد.260
نوعی ابهام نسبی را باید از خصایص این منبع حقوقی فراملی، یعنی اصول کلی حقوقی تلقی نمود. حتی در مورد اصل مسلمی چون اوفوا بالعقود نیز ویرالی – در یکی از آرائی که توسط وی صادر شده است- آورده است:
«کافی نیست به اوفوا بالعقود استناد نمود زیرا حقوق قرار دادها از کشوری به کشور دیگر متفاوت است و حقوق قرار دادهای ملی نیز از حقوق معاهدات بین‌المللی متفاوت است، لذا باید بعلاوه تعیین نمود که به این قاعده در کدام حوزه حقوقی استناد می‌شود.»
بهر وصف ویرالی خود در مقاله تفکری بر تئوری حقوقی فراملی، اصول کلی حقوقی را شالوده حقوق فراملی تلقی نموده و ابهام نسبی یا عدم قابلیت تعیین و تحقیق اصول کلی را از امتیازات آن و از جمله علل انعطاف پذیری این منبع دانسته
