می‌توانند هر محلی را با اطمینان خاطر برای داوری خود انتخاب کنند و دیوان داوری در آنجا بر اساس توافق طرفین (به صورت کدخدامنشانه یا عدل و انصاف) رای صادر خواهد نمود.184
فصل سوم
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران
مبحث اول- شرط ضمنی دال برگزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی
در قراردادهای تجاری میان دولتها، سازمانها و شرکتهای دولتی معمولاً پیشنهاد حاکمیت قانون ملی یک طرف بر روابط تجاری آنان با مخالفت جدی طرف دیگر مواجه می‌گردد. داورها می‌توانند در نبود انتخاب صریح قانون حاکم رفتار آنان را به روش منفی تعبیر و مخالفت با اعمال قانون ملی طرفین به حساب آورند. زیرا از نبود انتخاب صریح بر می‌آید که نتوانستند توافق کنند که روابط تجاری آنها تابع قانون ملی طرف دیگر باشد. بنابراین هیات داوری از این سکوت به طور ضمنی گزینه منفی قانون حاکم را استنباط می‌کند.185
در قراردادهایی که دولت یا موسسات، شرکت ها و سازمانهای دولتی طرف آن هستند قویاً توصیه می‌شود که در چنین موارد طرفین در قرارداد ذکر نمایند که:
هیچ یک از طرفین حاکمیت قانون ملی طرف دیگر را نپذیرفته اند.
در این صورت هیات داوری بدون توجه به قانون ملی طرفین به دنبال قانون بی طرف یا اصول کلی حقوقی، حقوق تجارت بین الملل و عرف و عادت تجاری می‌رود.
در مذاکرات وقتی طرفین در انتخاب قانون حاکم به توافق نمی‌رسند، فرصتها را صرف مذاکره در امور و شرایطی می‌کنند که امکان حصول توافق وجود دارد. مخصوصاً در قراردادهایی که دولت یا زیر مجموعه‌های دولتی طرف آن می‌باشند، از قانون حاکم به دلیل وجود واکنش منفی گفتگو نمی‌شود. زیرا قبول قانون ملی طرفین را با حاکمیت دولت ناسازگار می‌دانند، و میل ندارند خود را تابع قانون ملی خارجی قرار دهند.186
لذا داورها هم نبایستی با به کارگیری قواعد حل تعارض بین المللی مثل به کارگیری ضوابط نزدیکترین ارتباط Closest Connection در کنوانسیون 1980 رم، قانون حاکم تعیین کنند. زیرا به کارگیری این ضابطه نهایتاً به تعیین قانون ملی یک طرف منتهی می‌شود که با قصد طرفین تعارض آشکار دارد. همچنین استفاده از ضوابط دیگر مثل مرکز ثقل قرارداد Center of Gravity و انجام بخش عمده تعهدات Characteristic Performance داورها را به سوی تعیین قانون ملی هدایت می‌کند که از همان ابتدا متعاقدین مخالف اعمال آن بوده‌اند.
مثال اول- پرونده 5953 آی سی سی187
در این پرونده داور منفرد به این نتیجه می‌رسد که هیچ یک از قوانین ملی طرفین برای حل منصفانه اختلاف در تحویل موضوع قرار داد (ذغال سنگ) مناسب نیست و نتیجه گرفت که نبود بندی راجع به انتخاب قانون حاکم در قرارداد- آن هم در وضعیتی که طرفین چندین ماه در مورد شرایط قرارداد مذاکره می‌کرده اند- اماره قوی نسبت به حذف آگاهانه قانون حاکم است. و به مفهوم عدم قبول قانون ملی طرف دیگر می‌باشد. می‌خواستند که قانون بین الملل یا مجموعه‌ای از عرف و عادت تجاری بین المللی بر اختلافات آنها حاکم شود.
دادگاه تجدید نظر پاریس ادعای والنسیا دایر بر حاکمیت قانون اسپانیا را مردود دانست. در استدلال دادگاه آمده است که طرفین قصد کنار گذاشتن قانون اسپانیا، آمریکا و انگلیس را داشتند. دادگاه نتیجه گرفت که، داور منفرد ملزم به اجرای قواعد حل تعارض در قوانین ملی نمی‌باشد. ولی می تواند به اصول کلی تعارض قوانین استناد کند. از این رو داور منفرد در زمانی که نمی‌شود قانون ملی خاص را بر اختلافات طرفین حاکم کرد می‌تواند قانون تجار LexMercatoria به عنوان مجموعه‌ای از اصول و عرف وعادات بازرگانی بین المللی را به درستی بر اختلافات جاری نماید. این حکم در دادگاه عالی فرانسه نیز مورد تایید قرار گرفت. 188
در همین زمینه پرونده‌های دیگری مانند پرونده شماره 3572 آی سی سی معروف به سفیر علیه شرکت ملی نفت ایران و پرونده تاپ کو علیه Calsiatic را که به تصمیم مشابهی منتج گردیده، می‌توان نام برد.
مثال دوم- پرونده 7375 آی سی سی رای 1996 نیروی هوایی ایران علیه شرکت وستینگهاوس (آمریکایی)
علیرغم اصرار خواهان مبنی بر حاکمیت قانون ایران و پا فشاری خوانده دایر بر اعمال قانون مریلند آمریکا دیوان داوری اعمال ضابطه Closest Connection نزدیکترین ارتباط را با اراده ضمنی طرفین مغایر دانست و اعلام کرد که بر اساس لوایح و دلایل و اظهارات شهود، خواهان (نیروی هوایی ایران) هرگز قصد قبول قانون ملی طرف دیگر را در زمان انعقاد قراردادها نداشته است. 189
اظهارات شهود خوانده هم بر عدم قبول قانون ایران دلالت می‌کند. هیات داوری نتیجه می‌گیرد که شرط ضمنی گزینه منفی محقق می‌باشد. هیات داوری در نظر دارد با اعمال قاعده گزینه منفی ضمنی قانون حاکم را معین کند. علی‌ایحال در صورت عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین این امر که داوران باید بر چه اساسی ماهیت دعوا را حل و فصل کنند اختلاف نظر وجود دارد:
گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری
این نظریه به دو مفهوم مطرح می‌شود . در مفهوم اول، مقصود از این نظریه حکومت قواعد حل تعارض قانون مقر داوری است. بدین ترتیب که داور با مراجعه به این قواعد قانون مناسب را تعیین می‌کند. ولی در مفهوم دوم، منظور از حکومت قانون مقر داوری بر ماهیت دعوی، مراجعه مستقیم داور به قواعد مادی و ماهوی قانون مقر داوری است. 190
مبنای اصلی این نظریه در هر دو مفهوم مذکور، مبتنی بر تشبیه مقر داوری به مقر دادگاه و مقایسه موقعیت داور با قاضی دادگاه‌های دولتی است. چنین تشبیهی در مبالغه آمیزترین شکل خود منجر به اعمال مستقیم قانون مقر به عنوان قانون مناسب قرارداد می‌شود، بر مبنای این تئوری که انتخاب دادگاه محل رسیدگی، تلویحاً مفید انتخاب قانون ماهوی آن برای حکومت بر قرار داد است.191
گفتیم که این نظریه پشتوانه‌ای از دیدگاه های حقوق بین الملل خصوصی را با خود دارد زیرا در دعاوی مطروحه در کشورهای انگلستان و فرانسه غالباً با استفاده از قصد فرضی طرفین حکم داده می‌شد که طرفین در نظر داشته‌اند که قانون مقر اعمال شود. در آلمان نیز طرز فکر مشابهی وجود دارد. البته گاهی اوقات سایر عوامل ارتباط یا قرائنی که مفید قصد طرفین هستند، به عنوان دلیل بر انتخاب قانون در نظر گرفته میشوند. این طرز عمل انعکاسی از یک قاعده رمی است مبنی بر اینکه هر که قاضی را بر میگزیند قانون را نیز انتخاب می‌کند. برخی از آراء سابق اتاق بازرگانی هم این موضع را اتخاذ کرده‌اند. این آراء به عنوان نقطه شروع به قاعده مذکور در قبل تمسک کرده و سپس آن را به موقعیت داوری تسری داده‌اند. از اسناد بین المللی داوری می‌توان به ماده 11 از قواعد نوشاتل استناد کرد که نظریه مزبور در آن منعکس گردیده است. 192
نظریه مزبور اینک در حوزه حقوق بین الملل خصصی نیز ضعیف شده است. یعنی در سکوت طرفین راهنمای دادگاه معیار نزدیکترین و واقعی‌ترین ارتباط است. مثلاً در انگلستان در سال 1970، مجلس لردان در یکی از دعاوی حکم داد که قراردادها اجاره کشتی منعقده در فرانسه، بین یک مالک فرانسوی و مستاجر تونسی برای حمل نفت از یک بندر فرانسوی به بندر دیگر، با توجه به اینکه پرداخت اجاره بها نیز باید در فرانسه انجام شود، تحت حکومت قانون فرانسه است، اگرچه قرارداد اجاره کشتی، داوری در لندن را مقرر کند. در چنین موردی که انتخاب صریح قانون در بین نیست، قانون مناسب قرارداد قانون فرانسه است که قرارداد مزبور نزدیکترین ارتباط را با آن دارد.
لیکن نظریه حکومت قانون مقر داوری با انتقاداتی جدی مواجه می‌باشد.
قاعده هر که قاضی را بر میگزیند قانون را هم انتخاب می‌کند، در مورد دادگاه‌های غیرملی که مقر به معنای حقوقی کلمه ندارند، اعمال نمی‌شود. به همین ترتیب این فرض که هر که داور را بر میگزیند قانون را انتخاب می‌کند نیز نمی‌تواند صحیح باشد. زیرا از یکسو موقعیت داور بین المللی با یک قاضی بین المللی قابل مقایسه است و از سوی دیگر ملاحظات عملی نشان می‌دهد که انتخاب یک داور بی‌طرف و یک محل داوری و تابعیت داوران ارتباطی با دعوی ندارد. خصوصاً هنگامی که محل داوری را طرفین انتخاب نکرده باشند و دادگاه داوری اقدام به تعیین آن بنماید. در این صورت هیچ ارتباطی بین اراده طرفین و قانون مقر داوری نیست. بدتر آنکه چه بسا اعمال قواعد حل تعارض مقر منجر به تعیین قانونی شود که مورد نظر هیچ‌یک از طرفین نبوده است.193
در برخی از آراء اتاق بازرگانی بین المللی، حتی آنها که قبل از تصویب قواعد جدید مورخ 1975- که به داور در تعیین قانون مناسب آزادی می‌دهد – صادر شده‌اند، دیده می‌شود که تشبیه داور به قاضی و مقایسه محل برگزاری داوری به مقر دادگاه رد شده است. در یکی از این آراء آمده است:
«قواعد تعیین کننده قانون حاکم از کشوری به کشور دیگر تغییر می‌کند. قضات دولتی آنها را از قانون ملی خود یعنی قانون مقر دادگاه بیرون می‌کشند، اما یک دادگاه داوری قانون مقر به معنی دقیق کلمه ندارد، به ویژه وقتی که مورد دعوی از مواردی است که- به واسطه ماهیت موضوع دعوی، انتخاب داوران و سازمانی که بر داوری نظارت می‌کند- واجد طبیعت بین المللی است».194
در رای دیگری از اتاق بازرگانی که پروفسور لالیو به عنوان داور منفرد عمل می‌کرد آمده است:
«داور بین المللی، قانون مقری که بتواند از آن قواعد حل تعارض را وام بگیرد، تعیین نمی‌نماید.»195
بدین ترتیب حکومت قانون مقر داوری بر ماهیت دعوی به عنوان یک قاعده قطعی امروزه منتفی است و این عامل در کنار سایر عواملی که در انتخاب قانون حاکم دخیل هستند، می‌تواند مطرح باشد.نتیجه آنکه دیگر نمی‌توان مدعی فرض انتخاب داور انتخاب قانون است. شد. لیو درهمین رابطه می‌گوید:
در سالهای اخیر از مطلوبیت فرض مزبور کاسته شده است زیرا مبنایی که فرض مبتنی بر آن است غیرمنطقی و نا صحیح است…امروز این فرض فقط یکی از عوامل ارتباط می‌باشد که ممکن است در اوضاع و احوال ویژه ای، از مناسبت و قابلیت اعمال برخوردار باشد.196
در برخی از پرونده‌های جدید اتاق بازرگانی که قواعد حل تعارض مقر داوری در آنها اعمال شده است، نوعاً وضع بدین گونه است که به واسطه فقدان عوامل ارتباط قویتر با یک کشور دیگر- به نحویکه قابل ترجیح کشور مقر باشد- داوران به این نتیجه رسیده‌اند که با انتخاب محل داوری طرفین عدم اعتراض خود را به اعمال قواعد آن محل به عنوان قانون مناسب نشان داده‌اند به ویژه اگر داوران غیرمحلی نیز انتخاب شده باشد.
نکته مهمی که بر نقد این نظر می‌توان افزود آن است که نظریه حکومت قانون مقر داوری، از همان ابتدا در مورد دسته بزرگی از قراردادها یعنی قراردادهای دولتی، منتفی بوده است.
گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد
بسیاری از نظریه پردازان قدیم و تعداد قابل توجهی از آنان در حال حاضر تحت تاثیر یک قاعده شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی، حکومت هیچ سیستم حقوقی دیگر را بر دولت حاکمی که طرف قرارداد است قابل قبول نمی‌دانند. آنچه از این عقیده در حال حاضر حمایت می کند چند امر است:197
1- از لحاظ اسناد بین‌المللی، مقررات داوری مرکز بین‌المللی حل دعاوی مربوط به سرمایه‌گذاری مطرح است که به موجب آن در فقد توافق طرفین نسبت به قانون ماهوی قابل اعمال، دیوان داوری قانون طرف دولتی متعاقد و از جمله قواعد تعارض قوانین آن را اعمال خواهد نمود. (ماده 42 از قواعد داوری مرکز بین‌المللی حل دعاوی مربوط به سرمایه‌گذاری).
2- اعمال دیدگاه جدید حقوق بین‌الملل خصوصی که در برخی از قوانین جدید‌التصویب مانند کنوانسیون اروپایی 1980، منعکس شده است یعنی اعمال معیار نزدیکترین و واقعی‌ترین ارتباط نیز نوعاً منجر به حکومت قانون دولت طرف قرارداد می‌شود. این دیدگاه در ماده یک از قطعنامه موسسه حقوق بین‌الملل متخذه در آتن مورخ سپتامبر 1979، منعکس شده است. در این ماده آمده است:
« قراردادهای منعقده بین یک دولت و یک شخص خصوصی خارجی تابع قواعد حقوقی
