احتمالی طرفین بر بیطرفی قانون یا پیشرفته بودن آن، تائید کرده‌اند.125
بی‌شک اصل استقلال یا آزادی اراده طرفین یکی از برجسته‌ترین اصول تعارض قوانین در سطح جهانی است به‌گونه‌ای که در داوری تجاری بین‌المللی نظر غالب این است که اصل مزبور کاملاً پذیرفته شده است و به عنوان یک حق دارای ویژگی فراملی می‌باشد و اثر الزام‌آوری دارد.126
طرفین در توافقات و قراردادهای تجاری بین‌المللی بطور معمول خود قانون حاکم را معین می‌کنند. یکی از ویژگی‌های انتخاب قانون آن است که ایجاد اطمینان، وحدت و یکپارچگی می‌کند، موضوعات مربوطه را در آینده قابل پیش‌بینی مینماید و از بسیاری از اختلافات جلوگیری می‌کند و مانع تفسیرهای متفاوت از قرارداد می‌شود.
گفتار دوم- انتخاب ضمنی
همیشه متعاقدین با گزینه مثبت قانون حاکم را معین نمی‌کنند. لذا تحت اوضاع و احوال مشخص از بیان صریح انتخاب قانون طفره می‌روند. در این قبیل وضعیت داورها با استناد به برخی از فاکتورها به این نتیجه می‌رسند که طرفین به طور تلویحی قانون حاکم را معین کرده‌اند. یعنی در قراردادهای تجاری فیمابین فاکتورهای قوی را ذکر می‌کنند که نتیجه منطقی آن به یک رژیم حقوقی معین ربط پیدا می کند و هیات داوری را با تفسیر صحیح و ترسیم تصویر کلی قرارداد به سمت یافتن قانون و نتیجه‌گیری منطقی سوق می‌دهد. هیات داوری با بررسی فاکتورهای هدایت کننده در می‌یابد که طرفین در مقام اختلاف بر حاکمیت قانون کشور معین نظر داشته‌اند.
برای نیل به چنین نتیجه‌ای داورها بایستی تمام اوضاع و احوال محیط بر پرونده را ارزیابی نموده و با انجام کار نسبتاً مشکل ، به تصمیم برای انتخاب قانون برسند. هیات داوری بایستی توجه داشته باشد که اقدامات ایشان در منظر منتقدین هم موجه تلقی شود و به طور ضمنی آنها هم به همین نتیجه برسند. یعنی طرفین قرارداد هم می‌توانستند یا می‌خواستند همین قانون بر اختلافات آنها حاکم گردد. مانعی برای انتساب آن قانون به طور ضمنی به اراده متعاقدین وجود نداشته باشد . در نتیجه انتخاب چنین قانون را به منزله انتخاب متعاقدین (انتخاب حکمی) محسوب دارند. 127
برخی از فاکتورهای مورد استناد هیات داوری عبارتند از:
یک- انتخاب محل داوری: محل داوری به تنهایی نمی‌تواند به این نتیجه منتهی شود که به طور قطع و یقین طرفین هنگام انتخاب و تعیین محل به قانون ماهوی آن به عنوان قانون حاکم بر روابط تجاری خود نظر داشته‌اند. زیرا در تعیین محل داوری ملاک‌های دیگری مدنظر متعاقدین است و دلایل عملی دیگری دارد. مثل بی‌طرف بودن، سهولت دسترسی و اخذ ویزا، تردد آسان، امنیت خارجی‌ها و… در عین حال بی ارتباط هم نیست. مثلاً آیا قواعد داوری این محل جامع و انجام داوری در آن محل به طور منظم، منطقی و با حمایت کافی مثل سوئیس- فرانسه، هلند به اجراء در می‌آید.128
اگر چنین فاکتورهایی در محل انتخاب وجود داشته باشد می‌توان نتیجه گرفت که احتمالاً به قانون ماهوی این محل نیز توجه داشته‌اند. این نظر بسیار مورد توجه انگلیسی ها129 می‌باشد. زیرا تقارن صاحیت قضایی و قانونی در انگلیس طرفدارانی دارد.
دو- گاهی طرفین قرارداد در چارچوب شرط داوری به قانون شکلی خاص اشاره می‌کنند و مایلند آن را بر روابط فیما بین حاکم سازند. توجه دارند که این انتخاب نمی‌تواند به جای انتخاب قانون ماهوی باشد. این طرز فکر در داوریهای بین المللی طرفدار دارد. ولی محاکم قضایی غالباً تابع ضرب المثل “Quis eligit arbiteram eligit jus” هستند و به طور قهری اعمال قانون ماهوی محل داوری را بر داوریهای بین المللی تحمیل نمی‌کنند. 130
مبحث دوم- بررسی اصل حاكميت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری
اصل حاكميت اراده در حقوق داخلي كشورهاي مختلف و نيز كنوانسيون‌ها و اسناد بين‌المللي و رويه داوري‌ها پذيرفته شده است. طرفين در تعيين قانون حاكم بر ماهيت دعوي آزادند. احترام به آزادي اراده طرفين در انتخاب قانون ماهوي حاكم بر دعوا در قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران همانند قانون نمونه آنسيترال وجود دارد. بند اول ماده 27 قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران در واقع ترجمه فارسي عين ماده 28 قانون نمونه آنسيترال است و بر اساس آن انتخاب طرفين اولويت داشته و هيچ‌گونه محدوديتي ندارد.
به عبارت دقيق‌تر به نظر نمي‌رسد بتوان ماده 27 را طوري تفسير كرد كه مجوز اعتبار هر گونه انتخاب قانون ماهوي حاكم باشد بلكه اين ماده انتخاب طرفين را تا جايي محترم شمرده كه به موجب قانون حاكم بر موافقت‌نامه داوري نيز معتبر باشد.
علاوه بر اين ماده 968 قانون مدني ايران در اين مورد با دشواري‌هایي مواجه است و به وي‍‍‍‍‍ژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق و نامقیدی چندان روشن و آسان نیست. این ماده در واقع آزادی انتخاب اتباع ایرانی را که بر خلاف قاعده مندرج در آن باشد با این فرض که به علت انعقاد قرارداددر ایران، موضوع مشمول قانون ایران خواهد بود، محدود می‌کند.131
در صورت سکوت کامل طرفین به نحوی که اراده ضمنی آنها قابل استنباط نباشد، داوران به موجب حقوق ایران، آزادی به معنی وسیع مطروحه در کنوانسیون‌ها و رویه داوری بین‌المللی را ندارند و آنان باید قانون قابل اعمال را بر مبنای قواعد تعارض قوانین ایران تعیین کنند.132
وجود ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی در حقوق ایران باعث پیدایش دو قاعده حل تعارض متفاوت در خصوص قراردادها در سیستم حقوقی ایران شده است. بر اساس ماده 968 قانون مدنی ایرانی‌های طرف قراردادهای بین‌المللی اختیار تعیین قانون حاکم بر قراردادشان را ندارند لیکن بر اساس ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی، این اختیار در حد وسیعی به آنها داده شده است.133
علی‌ایحال به نظر می‌رسد هر یک از مواد مذکور می‌بایست به دقت کنکاش و مورد بررسی قرار گیرند تا بتوان سیمای شفافی از حقوق ایران ارائه داد.
گفتار اول- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده 968 قانون مدنی ایران
ماده 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»
ظاهر دو پهلو و مبهم ماده، جدال موجود بین نظریه قدیمی حکومت قانون محل انعقاد قرارداد بر قرارداد و نظریه حکومت قانون حاکمیت اراده (قانون منتخب طرفین) را در حقوق ایران همچنان زنده نگه داشته است، جدالی که در عمده نظام‌های مهم حقوقی به نفع نظریه اخیر خاتمه یافته است.
راجع به ماده 968 بحث بر سر این نکته است که آیا قسمت اول ماده که متضمن قاعده حکومت قانون محل انعقاد عقد بر آنست، امری می‌باشد یا تخییری؟
آنها که قسمت اول ماده را امری تلقی نموده‌اند قانون ایران را در مورد عقود منعقده در ایران، بطور اجباری مجری می‌دانند و دیگرانی که بخش اول ماده را تخییری می‌دانند، حکم مندرج در آن را مانند همة احکام تخییری و تفسیری ناظر به مورد سکوت متعاقدین تلقی می‌کنند و لذا در صورت وجود اراده صریح یا ضمنی خلاف، مفاد این اراده را بر حکم مندرج در ماده 968 مقدم می‌دارند. در ذیل به شرح و نقد و بررسی نظریات مزبور می‌پردازیم.
الف) نظریه امری بودن
پس از بررسی عقاید محققینی که معتقد به امری بودن حکم مندرج در ماده 968 هستند می‌توان عمدة دلایل این نظر را در دو نکته خلاصه نمود:
الف) ظاهر عبارات ماده 968 که پس از بیان حکم کلی حکومت قانون محل انعقاد بر قرارداد، با لفظ «مگر» تنها متعاقدین خارجی را از این حکم عام استثناء نموده است دلیل بر امری بودن حکم ماده است. زیرا می‌دانیم که در مورد احکام استثنائی باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و به قول اهل فن حکم استثنائی را نمی توان بر خلاف روح قاعده کلی توسعه داد.134
ب) قاعده احراز نظر مقنن، بدین توضیح که برخی از محققان با توجه به فاصله زمانی کوتاه بین الغاء کاپیتولاسیون در ایران (1308 هجری شمسی) و تصویب این ماده معتقدند که بررسی سابقه تاریخی ماده نشان می‌دهد که مقنن نظر به امری و اجباری بودن ماده 968 داشته است.135
بخشی از مذاکرات مجلس را در ذیل ببینید:
«رئیس مجلس- آیا این ماده اعم است از کلیه عقود و معاملات؟
وزیر عدلیه- منظور از «تعهدات ناشی از عقود» در اینجا عقودی است که مربوط به مال یا حقوق باشد و این تعهدات در ضمن هر عقدی که باشد فرق نمی‌کند. چیزی که از اینجا خارج است، همان عقد ازدواج است.
رئیس مجلس- آیا این حقی که برای اتباع خارجه قائل شده‌ایم، موکول به مقابله به مثل و رفتار متقابل است؟ یعنی اگر کشوری خارجی که تبعة آن در اینجا قرارداد می‌بندد و قرارداد را تابع قانون مملکت متبوع خود می‌کند، حق او در صورتی است که ایرانی‌ها هم بتوانند در آنجا قراردادشان را تابع قانون ایران کنند؟
وزیر عدلیه- …در این مورد شرط رفتار متقابل وجود ندارد… آن قسمت که پیشنهاد کرده‌اند اصلاح شد، به این ترتیب که متعاقدین اگر اتباع خارجه باشند و در مملکت ایران بخواهند عقدی را بین خودشان ببندند یا تعهدی و قراردادی بکنند، می‌توانند تابع قوانین مملکت خودشان قرار بدهند و این شامل ایرانی نخواهد بود و از این جهت قید شده است که متعاقدین باید ایرانی نباشند، یکنفرشان هم ایرانی باشد نمیتوانند این کار را بکنند…
رئیس مجلس- … اسنادی که در ایران تنظیم می‌شوند، حتماً باید به زبان فارسی نوشته شوند و لاغیر… زیرا ممکن است اتباع ایرانی در قراردادهای خود با خارجیان، نوشته یا سندی را که به زبان خارجی است امضاء کنند بدون اینکه معنای آن را بدانند و برای خود اسباب گرفتاری فراهم کنند…
راجع به سؤالات دوم و سوم آقای رئیس مجلس، مخبر کمیسیون عدلیه بر می‌خیزد و چنین پاسخ می‌دهد: مخبر کمیسیون عدلیه- در مورد قسمت اول [ماده] آقای کاشف [رئیس مجلس] یک پیشنهادی کرده بودند و تقریباً این پیشنهادشان طرف توجه شد و ماده اینطور نوشته شده چون ماده در شور اول بطور عموم بود و در اینجا محدود شده است که در صورتی که متعاقدین هر دو اتباع خارجه باشند می‌توانند این کار را بکنند، لکن اگر یک نفر ایرانی باشد، دیگر نمیتوانند و این پیشنهاد جنابعالی [منظور رئیس مجلس] است. در مورد خط هم اگر سند از اسناد رسمی است که در دفاتر ثبت می‌شود؛ این را ملاحظه می‌فرمایید که در ماده بعد دارد طرز تنظیم اسناد تابع قانون محل انتظام است. قانون مملکت ما این است که باید ثبت شود و فارسی است. این است که هر دو پیشنهاد جنابعالی منظور شده است».136
بدین ترتیب می‌بینیم که پیش‌نویس ماده 968 عامتر از آن چیزی بوده که بعداً به تصویب رسیده، از گفتگوی مخبر کمیسیون عدلیه و رئیس مجلس بر می‌آید که ماده مورد بحث در ابتداء چنین بوده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.137
از جمله حقوقدانان برجسته‌ای که به نظریه امری بودن ماده 968 گرایش نشان داده است آقای دکتر ناصر کاتوزیان است. ایشان در تفسیر این ماده تراضی طرفین بر تغییر محل وقوع عقد، به منظور تغییر قانون حاکم بر قرارداد را خلاف نظم عمومی و بی‌اثر می‌دانند چون این تراضی به واسطه و بطور غیر مستقیم قانون محل انعقاد واقعی را از صلاحیت می‌‌اندازد. روشن است که در چنین صورتی بطریق اولویت تراضی مستقیم طرفین بر حکومت قانونی غیر از قانون محل وقوع، بر قرارداد (چنانچه محل وقوع ایران باشد)، باطل و بی‌اثر خواهد بود.138 ایشان در این رابطه می‌نویسند:
«از مفاد این ماده چنین فهمیده می‌شود که، دست کم در موردی که دو طرف عقد ایرانی هستند نمیتوانند به تراضی محل وقوع قرارداد را از جای طبیعی آن تغییر دهند و بدین وسیله قانون کشور دیگری را حاکم بر آن سازند. برای مثال، اگر ایجاب و قبول عقدی در ایران واقع شود، ایرانیان دو طرف عقد نمیتوانند بدین بهانه که اجرای تعهد بایستی در سوئیس انجام
