بینیم که شعبه هفتم دیوان کشور در این رای اختیاری بودن قاعده مندرج در ماده 968 را مفروغ عنه گرفته است و لذا بدون ورود در بحث اختیاری یا امری بودن مفاد ماده 968 و بعبارتی بدون تردید در تخییری و تفسیری بودن حکم مندرج در ماده 968 تراضی طرفین بر اعمال مقررات موسسه لیورپول نسبت به قرارداد را معتبر میداند.
ه) عقیده به تخییری بودن مفاد ماده 968 همسویی و هماهنگی نسبی را با اصول حقوق تجارت بین الملل و نیز رویه سایر نظامهای حقوقی و مراجع بین المللی حل و فصل اختلاف مانند رویه داوریهای تجاری بین المللی تامین می کند که خود امتیازی است. (الجمع مهما امکن اولی من الطرح) .156
و) گرایش مقنن ایرانی به پذیرش اصل حاکمیت اراده در بیانیه الجزایر به عنوان یک معاهده بین‌المللی.
آقای دکتر محمود سلجوقی ، اگر چه ذکری از اختیاری یا امری بودن ماده 968 قانون مدنی ندارند اما صریحا اظهار می‌دارند که قاعده آزادی اراده در ماده 968 قانون مدنی بصورت معیوب انعکاس یافته است.157 سپس ایشان با نقل مطلبی دراین خصوص از آقای دکتر محمد نصیری که به نظر می‌رسد در نتیجه گیری با وی هم نظر باشند بیان می‌نماید: «بنابراین با پذیرفته شدن اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا درباره قراردادها در این ماده در مورد قراردادهای منعقد در خارجه تفاوتی میان اتباع ایران و اتباع بیگانه در بهره مندی از این اختیار نیست.» علی‌ایحال برای توجیه و برطرف نمودن آثار نامطلوب ماده 968 قانون مدنی بر خی از علمای حقوق بین‌الملل خصوصی متوسل به تفسیر این ماده و قایل به تخییری بودن قاعده مذکور دراین ماده شده اند تلاش برای اختیاری تفسیر کردن این ماده برای از بین بردن نواقص و اشکالاتی است که آن ماده در عمل ایجاد می کند و لذا این تلاش قابل درک است اما در واقع اجتهاد در مقابل نص محسوب می شود و به نظر نمی رسد که آن ماده تاب چنین تفاسیری را داشته باشد زیرا اولا این ماده از قواعد حل تعارض است و حکم خلاف اصل را دارد (یعنی اصولا قوانین داخلی کشورها در دادگاه های آن ها باید اعمال شوند اما توسط قواعد حل تعارض دادگاه‌ها قانون کشورهای دیگر را هم بطور استثنایی اعمال می نمایند.) بنابراین یک چنین قواعدی باید مضیق و محدود و مطابق با نظر مقنن تفسیر یا بکار گرفته شوند و نمی توانند تابع اختیار افراد باشند یا موسع تفسیر شوند.158
ثانیاً- قواعد حل تعارض کلاً از قواعدی هستند که با اصل حاکمیت کشورها مربوط می‌شوند و بنابراین چنین قواعدی نمی‌توانند اختیاری باشند. ثالثاً- سیاق عبارات ماده حکایت از غیر اختیاری بودن آن دارد. رابعاً- علاوه بر صراحت مذاکرات نماندگان مجلس در خصوص تصویب ماده 968 تغییر شکل ماده از متون مشابه خارجی آن حکایت از آن دارد که قانون گذار قصد خاص محدود کردن ایرانی ها در انتخاب قانون حاکم بر قراردادشان را داشته است گرچه ناقص و حتی دور از منطق حقوقی به نظر آید. لذا نمی‌توان با اختیاری تفسیر کردن این ماده آن هدف قانون گذار را نادیده گرفت یا از میان برد.
گفتار دوم- بررسی ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ایران
قانون داوری تجار ی بین المللی در سال 1376 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید این قانون از قانون نمونه داوری آنسیترال سال 1985 اقتباس و در نه فصل و 36 ماده تنظیم گردیده است.
ماده 27 این قانون با عنوان قانون حاکم قاعده حل تعارض مربوط به ماهیت اختلاف قراردادی می باشد این ماده تقریباً جامع کلیه موضوعات مربوط به تعارض قوانین مربوط به قراردادی است که به داوری ارجاع می‌شود.
توضیح دو نکته ضرورت دارد، یکی آن که این ماده معادل ماده 28 قانون نمونه داوری آنسیترال است.159 در واقع به نظر می‌رسد ترجمه آن ماده به صورت ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. لذا در بررسی این ماده 27 می‌توان از مباحثات و نظریات و رویه‌های بین‌المللی در خصوص ماده 28 قانون نمونه داوری آنسیترال استفاده نمود. نکته دیگر آن است که اقتباس ماده 27 از ماده 28 به طور ناقص صورت گرفته یا این که ترجمه فارسی وارد شده در قانون داوری تجاری بین‌المللی به نظر دقیق نمی‌رسد.160 دو اختلاف عمده ظاهری و مفهومی بین متن انگلیسی ماده 28 و ترجمه وارده در ماده 27 به چشم می‌خورد که در بررسی ماده 27 باید بدان توجه شود.
الف) در ماده 27 آمده:
«تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هر نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود». 161
عبارت جمله دوم (خط کشی شده) این متن نامفهوم است و با متن انگلیسی تطبیق نمی‌کند. به جای آن، ترجمه صحیح «… و نه به قواعد تعارض قوانین آن» باید باشد.
ب) در بند 2 ماده 27 آمده:
«در صورت عدم تعیین قانون حاکم از جانب طرفین «داور» بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض مناسب تشخیص دهد».162
بر اساس متن انگلیسی بند 2 ماده 28، عبارت قسمت خط کشی شده اگر چنین باشد، «دیوان داوری بر اساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که توسط قواعد تعارض قوانینی که قابل اعمال تشخیص دهد، تعیین گردد»، واضح و گویاتر خواهد بود.163
الف) اصل حاکمیت اراده
در ماده 27 اجازه داده می‌شود که طرفین یک انتخاب قانون الزام آور برای حکومت بر اختلافشان داشته باشند. این انتخاب نه تنها ممکن است انتخاب قانون یک کشور باشد (که هیچ ارتباطی هم با قرارداد نداشته باشد) بلکه طرفین می‌توانند «قواعد حقوقی (قانونی)» بیش از یک سیستم حقوقی را انتخاب کنند، یا تصمیم بگیرند که اختلافشان بر اساس یک عهدنامه بین‌المللی یا یک قانون متحدالشکل که هنوز به اجرا در نیامده است رسیدگی شود، یا مایل باشند که قسمت‌هایی از قانون کشورهای مختلف بر دعوایشان حاکم باشد، یا قانون کشورهای مختلف بر جنبه‌های مختلف رابطه قراردادی آنها حاکم باشد. یک چنین اختیاری وسیع به طرفین قرارداد بر اساس عبارت «قواعد حقوقی» به کار گرفته شده در این ماده است که به جای واژه «قانون» یک کشور در قواعد داوری آنسیترال 1976 بر گزیده شده است.164
در این ماده اشاره‌ای بر این که آیا انتخاب طرفین باید صرفا صریح باشد یا انتخاب ضمنی هم پذیرفته خواهد شد وجود ندارد. اما، به نظر می‌رسد انتخاب قواعد حقوقی (قانونی) توسط طرفین می‌تواند صریح باشد یا ضمنی. یعنی چنان تچه داور از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال حاکم بر قضیه کاملاً مطمئن شود که طرفین قانون حاکم بر اختلاف را انتخاب کرده‌اند (انتخاب ضمنی)، همان را اعمال خواهد نمود بدون این که وارد بحث فقدان انتخاب شود.165
باید به خاطر داشت که این آزادی وسیع تنها برای طرفین وجود داردی. در صورت فقدان انتخاب قواعد قانونی توسط آنها، دیوان داوری در تعیین قانون حاکم محدود خواهد بود. اولاً، باید به قواعد حل تعارض رجوع نماید، ثانیاً، «قانون» و «نه قواعد قانونی» را که آن قواعد حل تعارض معین می‌نماید اعمال خواهد کرد.
ب) منع احاله
در بند 1 ماده 27 تصریح گردیده است که هر قانون یا سیستم حقوقی کشوری که تعیین می‌شود، به معنای قواعد ماهوی [مادی] آن کشور می‌باشد و قواعد حل تعارض آن را شامل نمی‌شود. این بدان معناست که چنانچه فرضاً طرفین قانون کشور خاصی را به عنوان قانون حاکم بر دعوی خود انتخاب کرده باشند یا در فقدان انتخاب آنها دیوان داوری با اعمال قواعد حل تعارض مناسبی قرار شود که قانون کشور خاصی را اعمال نماید، قواعد مادی آن کشور را اعمال خواهد کرد و به قواعد حل تعارض آن کشور مراجعه نخواهد نمود و لذا وقتی به این قواعد مراجعه نشود دیگر احاله مطرح نخواهد شد.166
گفتار سوم- عدم نسخ ماده 968 قانون مدنی ایران
چنانچه نسخ قانون را عبارت از سلب اعتبار قانون توسط قانونگذار بدانیم و صور معمول نسخ قوانین را در نظر بگیریم که ممکن است صریح و ضمنی باشد و این که قوانین ناسخ و منسوخ باید از یک جنس (مربوط به یک موضوع و یک مرجع رسیدگی) باشند یا نسبت به یکدیگر عام و خاص باشند167 ، ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 ناسخ ماده 968 قانون مدنی مصوب 1313نمی‌تواند باشد. ماده 968 ق.م. قاعده حل تعارض مربوط به دادرسی‌های (رسیدگیهای) قضایی یا دادگاه‌ها، ماده 27 قانون داوری یا دیوانهای داوری می‌باشد. قاعده اول متناسب با ماهیت دادگاه‌ها که مراجع دولتی هستند بوده و قاعده دوم متناسب با ماهیت دیوان داوری که مراجع خصوصی و منتخب یا محصول اراده طرفین می‌باشد.
حتی اگر فرضاً، ماده 968 قانون مدنی را عام و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی را خاص بدانیم، قانون عام سابق فقط در محدوده قانون خاص جدید نسخ ضمنی شده و غیرقابل اعمال خواهد بود، به عبارت دیگر قانون خاص جدید اجرای حکم عام سابق را در مورد خاص نمی‌پذیرد. 168
با این نگرش به ماده 968 ق.م. و ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی، در عمل برای یک موضوع اختلاف (اختلاف قراردادی بین‌المللی) در دو مرجع (دادگاه و دیوان داوری) در یک کشور و یک سیستم حقوقی، دو قاعده حل تعارض کاملاً متفاوت وجود خواهد داشت که می‌تواند منتهی به دو نتیجه مختلف در حل اختلاف مزبور شود.169
یعنی، مثلاً در یک قرارداد بین‌المللی که طرفین قانون کشور x را انتخاب کرده‌اند و محل انعقاد آن قرارداد کشور y می‌باشد، چنانچه اختلاف به داوری در تهران برده شود و داوری بر اساس قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران تشکیل شود، قانون حاکم، قانون کشور x (طبق ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی) خواهد بود، اما چنانچه همین اختلاف به دادگاه‌های تهران (ایران) برده شود، قانون حاکم، قانون کشور y خواهد بود. به عبارت دیگر، اگر طرفین اختلاف، داوری را به عنوان وسیله حل اختلاف خود انتخاب کنند، آزادی اراده آنها در تعیین قانون حاکم بر قراردادشان پذیرفته می‌شود، اما چنانچه به دادگاه مراجعه نمایند آزادی اراده آنها پذیرفته نخواهد شد. به نظر می‌رسد این تعارض در قانون‌گذاری باشد که بهتر است در جهت ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی حل شود.
مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه
گفتار اول- در حقوق خارجی
اصل این واژه به نظام حقوقی CiVil Law تعلق دارد و به معنی رعایت عدالت و عادله بودن تصمیم است. به معنی خوب و عادلانه هم استعمال می‌شود. قاعده انصاف «Equity» و عقل سلیم Common Sense یا وجدان بیدار نیز این قاعده را تایید می‌کند.170
واژه دیگری که معادل آن باشد، اصطلاح Compositeur Amiable است، که در بند 3 ماده 17 قواعد داوری 1998 آی سي سی هم آمده است:
«داورها وقتی می توانند اختیار حل و فصل کدخدامنشانه یا بر اساس عدل و انصاف را برای خود مفروض بدانند که طرفین به طور صریح بردادن اختیار مذکور توافق کرده باشند.»
قانونگذار ایران این قاعده را از بند 3 ماده 28 قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس کرده که هر دو اصطلاح را در خود دارد:
«دیوان داوری صرفاً در صورتی بر اساس عدل و انصاف «Ex aeqo et bono» یا به عنوان کدخدامنشی و میانجیگری دوستانه Amiable Compositeur اتخاذ تصمیم می‌کند که طرفین صراحتاً چنین اجازه‌ای را به او داده باشند.»
همین قاعده در بند 2 ماده 32 آنسیترال و بند3 ماده 28 قواعد داوري بین‌المللی اتحادیه داوری آمریکا (AAA) و بند (الف) ماده 59 قواعد داوری سازمان جهانی مالکیت معنوی (WIPO) نیز آمده است.
در بعضی از متون یکی از دو اصطلاح فوق و در برخی دیگر هر دو اصطلاح به دنبال هم استعمال شده‌اند. در معنی و اثر هر یک از دو اصطلاح فوق تفاوت ظریفی وجود دارد. از حیث سوابق تاریخی، این قاعده محصول نظام حقوقی Civil Law است و در ارتباط با تصمیم‌گیری در موضوع‌های ارجاعی به داوری بر اساس منصفانه بودن و ملاحظاتی در خصوص رعایت عدالت می‌باشد. در انجام مقصود فوق، داورها در تصمیم‌گیری خود
