بایستی تا حدی قواعد حقوقی را نادیده بگیرند، و یا مفاد قرارداد را آنطور که هست کنار گذارند، و به آنچه که به نظر معقول و عادلانه می‌آید حکم دهند.
در کشورهایی که امکان انصراف از قواعد حقوقی را در تصمیمات داوری به رسمیت نمی‌شناسند، تصمیم‌گیری بر اساس عدل و انصاف با مشکلات صلاحیتی مواجه می‌شود.
در قانون داوری 1996 انگلیس (ماده 46) امکان انصراف از قواعد حقوقی را در تصمیم‌گیری داوران پیش‌بینی کرده‌اند.
«دیوان داوری می‌تواند اختلافات را بر اساس سایر ملاحظات تصمیم‌بگیرد، مشروط بر اینکه طرفین بدان توافق کرده و یا دیوان داوری به آن رسیده باشد [b(1)46].»
قانونگذار انگلیس از واژه عام‌تری استفاده کرده تا اصطلاحات Ex aequo et bono amiable و Equitable arbitration را دریک واژه «other considerations» جمع کند. به موجب این قاعده داورها می‌توانند از مفاد صحیح قرارداد یا قواعد تفسیری عدول نمایند و به قواعد انصاف برسند.
عبارت استانداردی برای تعیین حدود مفاهیم اصطلاحات فوق وجود ندارد. داورها می‌تواند تا حد نادیده گرفتن مفهوم صریح قواعد حقوقی پیش بروند. ابتدایی‌ترین مفهوم Amiable Compositeur آن است که داورها می‌توانند از بکارگیری قواعد حقوقی محض برای رسیدن به راه‌حل عادلانه‌تر، عدول نمایند. در این روش از حل و فصل اختلافات، دو دیدگاه متفاوت وجود دارد.171
الف- نتیجه‌ای که از اعمال قواعد حقوقی محض عاید می شود، را با اماره عام دایر بر اینکه طرفین قصد داشته‌اند قرارداد فیمابین عوض در برابر معوض یا چیزی در برابر چیز دیگر باشد، می‌توان مقایسه نموده و ریسک ناشی از این معامله را هر دو طرف به طور مساوی متحمل شوند. طرفین بر اساس اصل حسن‌نیت قرارداد را اجراء می کنند.
ب- داور با رفتار میانجیگرانه یا کدخدامنشانه، در مقام یافتن راه حل تجاری است، که به نوبه خود جوی دوستانه و مسالمت‌آمیز میان طرفین به وجود می‌آورد، و بدین وسیله خصوصیات خشک و خشن راه حل قضایی اختلافات را به نفع جنبه‌های فنی و روانی و تجاری قضیه کاهش می دهد.172
هیچ یک از اصطلاحات به کار رفته در بند 3 این ماده محصول حقوق ایران نیست، در اين جا هم قانونگذار مانند برخی قواعد دیگر از حقوق خارجی اقتباس کرده است.
حل و فصل کدخدامنشانه Amiable Compositeur نهادی است در حقوق فرانسه و در این سیستم حقوقی اختیار داور برای کنار گذاشتن قواعد حقوقی موسع به نظر می‌آید. تا آن حد که گاهی گفته می‌شود که داورها می‌توانند از هر قانونی که بشود از آن رهایی جست، می‌توانند عدول کنند. یعنی از همه قواعد حقوقی به جز قواعد آمره می‌توان دست کشید. داور در مقام حل و فصل کدخدامنشانه در فرانسه از اجرای محض مفاد قرارداد هم تا حدی می‌تواند خودداری کند. البته مشروط بر اینکه مبانی اولیه توافق طرفین در معامله محفوظ بماند.173
اگر چه در بند بعدی ماده (بند 4 ماده 27ق.د.ت.ب 1376) تاکید گردیده که داور در تمام موارد شرایط قرارداد را بایستی در نظر بگیرد، خواه داور در مقام حل و فصل بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه باشد یا نباشد، آیا دقیقاً می‌تواند تا این حد از آزادی انصراف از قواعد حقوقی یا مفاد قرارداد برخوردار باشد، این مطلب در سیستمهای حقوقی به قدر لازم روشن نشده و ابهام دارد.
از اینکه بتوان معنی متفاوت و کاملاً روشن از این دو اصطلاح به دست آورد نیز تردید فراوان وجود دارد. تصمیم‌گیری داور بر اساس عدل و انصاف Ex aequo et bono یا به عنوان میانجیگر کدخدامنش Amiable Compositeur محدود به اختیاری است که طرفین به طور صریح به داورها داده‌‌اند. در صورت عدم اعطاء چنین اختیار، داورها نمی‌توانند از مفاد قرارداد و یا قواعد حقوقی عدول کنند.
وجود اختیار مذکور در قرارداد فیمابین به دادگاه صلاحیتدار موضوع ماده (6) هشدار می‌دهد که به دنبال اعمال تام و تمام قواعد حقوقی نباشند. هیات داوری با داشتن اختیار صریح از طرفین موظف است به هنگام صدور رای برای رسیدن به چنین تصمیمی استدلال کافی در رای بیاورد و نسخه‌ای از رای صادره از نزد دادگاه صلاحیتدار تودیع کند.174
تصمیم بر اساس عدل و انصاف یا حل و فصل کد خدامنشانه در حقیقت چهره دیگری از داوری است در این روش داورها با رعایت محدودیتهای معین برای رسیدن به حل و فصل منصفانه اختلافات و حفظ منافع طرفین مجازند از برخی مفاد قرارداد یا اعمال قواعد حقوقی محض، صرف‌نظر نمایند. البته به غیر از قواعد حقوقی یا مفاد قرارداد که اگر اجرا شود، نتیجه غیرمنصفانه یا ناعادلانه به بار می‌آورند. محصول نهایی اعمال این روش از حل اختلاف، رای داور خواهد بود. رای مذکور نهایی و الزام‌آور می‌باشد. داورها برای رسیدن به تصمیم و انعکاس آن در رای، قواعد حقوقی که منجر به نتیجه ناعادلانه می‌شود، را کنار می‌گذارند، و بر اساس انصاف حکم می‌کنند تا عدالت به نحو وجیه‌تری به اجراء درآید.
مقصود از واژه انصاف در اینجا سیستم حقوقی انصاف متداول در نظام حقوقی کامن‌لا نیست، بلکه مفهومی آزادتر و وسیع‌تر از سیستم انصاف وابسته به کامن‌لا مورد نظر می‌باشد. در این روش از داوری، هیات داوری ملزم به رعایت نظم عمومی و قواعد آمره موجود در قوانین محل داوری می باشد. با رعایت موارد مذکور، آراء صادره در این چارچوب قطعی و الزام‌آور هستند.175
در حقیقت انتظارات طرفین در زمان انعقاد قرارداد و آنچه را که در زمان حل اختلاف عادلانه به نظر می‌آید، در این رای انعکاس می‌یابد.
اگر بر حسب ضرورت طرفین قانونی را انتخاب کنند که قانون ملی هیچ یک از آنها نباشد، تصمیم داور بر اساس عدل و انصاف در برابر تصمیم بر طبق قانون بیگانه ترجیح دارد. مخصوصاً اگر روابط تجاری میان طرفین بر مبنای قرارداد دراز مدت «Long Term Contract» باشد.
کشورهای زیادی مانند فرانسه، آرژانتین، برزیل، شیلی، مصر، عراق، لبنان، مکزیک، پاناما، پرو، سوئیس این قاعده را وارد سیستم حقوقی خود نموده‌اند. هلند نیز در بند 3ماده 1054 قانون آئین دادرسی مدنی خویش صریحاً آن را پذیرفته است. کشورهای دیگر که قواعد داوری خود را با قانون نمونه داوری آنسیترال تطبیق می‌دهند، می‌توانند مانند قانونگذار ایرانی عمل نمایند.176
گفتار دوم- در حقوق ایران
انصاف مفهوم مبهمی است که به تعبیری اگر در رگ‌های حقوق جاری نباشد، قواعد حقوقی زنده نمی‌مانند. به زعم برخی دیگر، انصاف رقیب حقوق و حتی ضد آن است به نحوی که نتیجه منصفانه، همواره با نتیجه اجرای قواعد حقوق متفاوت است.
رابطه داوری و انصاف نیز به نوبه‌ی خود دچار ابهام و تردید است. دسته‌ای از حقوقدانان که داوری را ذاتاً روندی خارج از حقوق میدانند،لاجرم بر این اعتقادند که داوری تصمیم خود را نه بر مبنای حقوق که بر انصاف استوار میکند. در حالی که دسته دیگر داور را نیز همانند قاضی ملزم به ابتنای تصمیم خود بر قواعد حقوقی میدانند و حداکثر وی را در حالتی مجاز به اعمال انصاف در رأی خود تلقی می‌کنند که طرفین او را صریحاً مختار شمرده باشند!
تأسیس سنتی تصمیم گیری بر مبنای عدل و انصاف به این مفهوم است که مرجع رسیدگی باید مطابق آنچه که منصفانه و منطبق بر وجدان سلیم است در اختلاف اتخاذ تصمیم کند. این مفهوم در نظام حل و فصل بین‌المللی اختلافات تاریخچه طولانی دارد. قانون گذار ایران در جریان اقتباس قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب 1376 از قانون نمونه آنسیترال برای داوری تجاری بین‌المللی، از این تأسیس استفاده نموده است.177
همچنین قانونگذار ایرانی با اقتباس از ادبیات بین‌المللی، اصطلاح کدخدامنشی را نیز در کنار داوری مبتنی بر عدل و انصاف به کار برده است. درباره رابطه مفهومی این اصطلاح با داوری مبتنی بر انصاف نیز ابهام‌ها و اختلاف نظرهای متعددی وجود دارد.
اصطلاح کدخدامنشی ریشه در حقوق فرانسه دارد. در نظام حقوقی مذکور، کدخدامنشی به شخصی اطلاق می‌شد که بیشتر به عنوان سازش‌گر عمل می‌کرد تا تصمیم گیرنده در مورد اختلاف. این اصطلاح برای نخستین بار در کد ناپلئون و قانون آئین دادرسی مدنی 1806 فرانسه وارد ادبیات قانون گذاری شد.178
کدخدامنشی اغلب با داوری مبتنی بر انصاف مترادف تلقی می‌شود. در واقع نیز تمایز بین این دو شکل داوری بسیار سخت است. لیکن در برخی از نظام‌های حقوقی بین این دو نهاد تمایز وجود دارد. به عنوان مثال نظام حقوقی فرانسه داوری مبتنی بر انصاف را نپذیرفته و فقط کدخدامنشی را به عنوان تصمیم‌گیر پذیرفته‌اند و آن را مترادف داوری مبتنی بر انصاف میدانند. از طرف دیگر به عنوان مثال نظام‌های حقوقی جمهوری چک، سوئیس و ایتالیا صرفاً داوری مبتنی بر انصاف را پذیرفته‌اند. لیکن نظام حقوقی ایران هم داوری مبتنی بر انصاف و هم کدخدامنشی را پذیرفته است.179
مطابق دیدگاه غالب در حقوق فرانسه کدخدامنشی و داوری بر مبنای عدل و انصاف مترادف هستند. این دیدگاه ناشی از طرز تلقی موجود در زمینه نقش سازش دهنده در روش کدخدامنشی است که مطابق آن سازش دهنده باید بر مبنای انصاف تصمیم بگیرد. این دیدگاه که زاییده رویه قضایی است را نویسندگان حقوق فرانسه نیز پذیرفته‌اند.180
علی ایحال به نظر می‌رسد علی‌رغم تشابهات فراوانی داوری مبتنی بر انصاف و کدخدامنشی، تلقی واحد از این دو با سابقه تاریخی و نیز نصوص قانونی سازگار نیست. قانون نمونه آنسیترال در بند 3 ماده 28 و قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در بند 3 ماده 27 این دو اصطلاح را به وضوح متفاوت تلقی کرده‌اند. به عبارت دقیق‌تر، داوری که بر مبنای عدل و انصاف قضاوت میکند، عمل وی کدخدامنشی نیست زیرا در شیوه کدخدامنشی، داور تصمیمی اتخاذ میکند که اگر طرفین خود می‌خواستند اختلافاتشان را حل و فصل کنند، همان گونه توافق می‌‌کردند.
اختیار داور برای تصمیم‌گیری بر مبنای انصاف یا کدخدامنشی نمی‌تواند مطلق و بدون محدودیت تلقی شود به عبارت دیگر تصمیم گیری بر مبنای انصاف به این معنی نیست که داور بطور کامل از اعمال قواعد حقوقی معاف بوده و آزادی کامل برای تصمیم گیری خود سرانه دارد بلکه به این معنا است که داور مجاز است هر گاه شرایط و اوضاع و احوال مورد خاصی اقتضاء کند، آثار خشک حقوق را تقلیل دهد و در آن انعطاف ایجاد کند.181
تصمیم‌گیری بر مبنای انصاف یا کدخدامنشی تنها در صورتی امکان پذیر است که طرفین قرارداد داوری صراحتاً به آن رضایت داده باشند. این امر تقریباً مورد اتفاق همه نظام‌های حقوقی اعم از ملی و بین‌المللی است. در این خصوص بند 3 ماده 27 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران نیز به اقتباس از قانون نمونه آنیسترال چنین حکمی دارد.
در این میان تنها قانون داوری اسپانیا بود که به داوران اجازه می‌داد بدون توافق صریح طرفین بر مبنای عدل و انصاف تصمیم بگیرند مشروط به اینکه طرفین ضرورت ابتنای رأی بر اصول حقوق را تصریح نکرده باشند.182
النهایه اینکه اگر بناست رأی داور منصفانه یا عادلانه و متعارف و معقول باشد، باید در زمینه‌ای که در آن اعمال می‌شود، منصفانه یا عادلانه و متعارف و معقول جلوه کند نه بر اساس مفاهیم شخصی انصاف و عدالت که به هر ترتیب بر شخص داور عارض شده است. داور اگرچه در مقام اتخاذ تصمیم بر مبنای منصفانه توجیه کند. برای این منظور لازم است که داور به رویه‌های معمول بین طرفین توجه کند و به مفهوم گسترده‌تر تصمیم خود را با لحاظ رویه‌های مشابه دیگران صادر کند که به شکل عرف و رسوم تجاری ظاهر شده‌اند.183
قواعد و قوانین داوری از جمله قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، قانون نمونه داوری اینسترال و قواعد داوری 1998 اتاق بازرگانی بین‌المللی در تمام موارد از جمله در فرضی که بر مبنای انصاف و یا کدخدا منشانه عمل شود، توجه به عرف تجاری مرتبط را برای داوران ضروری قلمداد کرده‌اند.
از آثار مثبت به رسمیت شناختن این روش تصمیم‌گیری در داوری آن است که علاوه بر آنکه روشی را که در بعضی از سیستمهای حقوقی وجود دارد منع نمی‌نماید(آن را مجاز می‌شمارد)، باعث کم اهمیت نمودن محل داوری در داوری‌های تجاری بین‌المللی می‌شود و لذا طرفین
