منبع پایان نامه با موضوع شرط داوری، قانون حاکم، حقوق بین‌الملل، حل اختلاف

دانلود پایان نامه ارشد

نمی‌توانیم به ضابطه برسیم که پاسخگوی تمام نیازهای این پرونده باشد. محل امضاء قرارداد بر حسب اتفاق تهران بوده است و نمی‌تواند عامل مرتبط برای انتخاب قانون حاکم باشد و محل امضاء ارتباطی به مرکز ثقل قرارداد ندارد.
هیات داوری(ص 20 پاراگراف 25 رأی) استدلال می‌کند که قبلاً در دستور موقت شماره 3 خطاب به طرفین اشاره گردیده که به نظر دیوان قراردادی که در مارس 1978 میان طرفین منعقد شده به طور انحصاری نه تابع قانون ایران و نه تابع قانون آلمان است. در نتیجه قصد واقعی طرفین به طور ضمنی از ماده 19 قرارداد به طور روشن و بدون ابهام قابل احراز می‌باشد.
ماده 19 قرارداد به حل و فصل اختلافاتی مربوط است که در ارتباط با یا ناشی از قرارداد مذکور باشد. ترتیب حل و فصل ابتدا مذاکرات دوستانه و اگر موفق نبود، سپس کمیته‌ای مرکب از سه کارشناس فنی برای حل موضوع‌های مورد اختلاف و در غیر موارد فنی از طریق داوری آی‌سی‌سی حل و فصل خواهد شد.
در بند 7 ماده 19 آمده است که کمیته فنی یا هیات داوری براساس مفاد متن قرارداد تصمیم می‌گیرد. این مطلب تنها اشاره‌ای است که در ارتباط با قواعد قابل استفاده برای تفسیر صحت و اعتبار قرارداد در آن آمده است.
پس از بروز اختلاف موضوع‌ها نزد کمیته‌ای مطرح می‌شود که بایستی براساس قرارداد تصمیم بگیرد. مسلماً متن قرارداد برای پاسخگویی به همه آثار حقوقی قرارداد کافی نیست. لذا مفاد این بند بایستی طوری قرائت و تفسیر شود که زمینه‌های مختلف روابط قراردادی طرفین را با توجه به تمام اوضاع و احوال حاکم بر پرونده پاسخگو باشد.
بخشی از دولت با شرکت بزرگ و سازنده کشتی برای کار عظیمی مثل ساخت چندین فروند کشتی به بهای بسیار بالا (چند صدمیلیون مارک) قرارداد می‌بندد و تصریح می‌کند که متن قرارداد و روشهای بیان شده به جای قانون حاکم قرار گیرد.
هیات داوری سعی می‌کند به این بند از قرارداد معنی نسبت دهد که اثر اجرایی پیدا کند. نباید معنی نابجا و بر طبق خواست یک طرف برود. ضمن اینکه قواعد عمومی‌ تفسیر قرارداد را به کار می‌برد، بدنبال اصولی می‌رود که در نظامهای قانون دو کشور مشترک است. علاوه بر این هیات داوری هر بند از قرارداد را با توجه به سایر بندهای آن و در همان زمینه تفسیر می‌کند تا آثار مفید و قابل اجراء از آن گرفته شود.
هیات داوری با استفاده از اصول راهنمای مقرر در بند 7 ماده 19، به عنوان بندی روشن و بدون ابهام قصد طرفین را درمی‌یابد و از اعمال قانون ملی هر یک از طرفین را درمی‌یابد و از اعمال قانون ملی هر یک از طرفین به تنهایی خودداری می‌نماید. در اختلافاتی که ماهیت فنی نداشته باشد، هیات داوری هم صلاحیت حل آن را با عنایت به قواعد داوری آی‌سی‌سی دارد. طرفین به روشنی مکانیزم حل اختلاف در چارچوب قانون ملی یک طرف را کنار گذاشتند. توجه داشته باشید که سکوت انتخاب قانون در قرارداد کاملاً آگاهانه بوده است.
وزارت دفاع ایران (یک طرف قرارداد) هیچ علاقه‌ای به اعمال قانون خارجی نداشته است و در مقابل حقوق بین‌الملل خصوصی ایران (ماده 968 ق.م) اجازه انتخاب قانون دیگر را به او نداده است و بر قانون ملی محل انعقاد قرارداد اصرار دارد.
رویه شناخته شده بین‌المللی در قراردادهای دولتی نشان می‌دهد که گرایش و تمایل شدیدی به اعمال قانون طرفی که دولت است وجود دارد. مخصوصاً هنگامی که انتخاب صریحی در قرارداد موجود نباشد. بند 1ماده 42 کنوانسیون 1965 واشینگتن راه‌حلی برای حل اختلاف میان دولت و اتباع خصوصی در اختلافات سرمایه‌گذاری دارد که تا حد زیادی با وضعیت طرفین دولت و تبعه خصوصی در این قرارداد همگون و سازگار است. در چنین اوضاع و احوالی بند 7 ماده 19 قرارداد به این معنی است که طرفین با یک سازش معقول و با توجه به وضع خاص این قرارداد تلاش کرده‌اند تا از اعمال انحصاری قانون ملی یک طرف آگاهانه امتناع کنند.
با نتیجه‌ای که از بند 7 ماده 19 قرارداد به دست می‌آید، آنها نمی‌خواستند فقط قانون ایران یا قانون آلمان بر روابط آنها حاکم شود. لذا هیات داوری بر این عقیده است که بر طبق بند 5 ماده 13 آی‌سی‌سی بایستی به اراده صریح و خواست طرفین اثر اجرایی ببخشد. به این دلیل اعمال بند 3 ماده 13 که به تعیین قانون ملی یک طرف منتهی شود ضرورتی ندارد.
هیات داوری اطمینان دارد که قصد طرفین به شرح فرق بایستی تمام آثار خود را بیابد و این امر فقط با توسل به بند 13 قواعد داوری آی‌سی‌سی و بندهای مختلف قرارداد فیمابین و با تفسیر مناسب اصول استخراجی حاصل می‌شود.
هر جا که مفاد قرارداد کافی نباشد- اصول کلی و مشترک در قوانین ایران و آلمان، خلاء مذکور را پر خواهد کرد و یا در صورت اقتضاء می‌توان به نظامهای نوین حقوقی به طور عام در مسایل تجاری مراجعه کرد.
دیوان در دستور شماره 3 نکات خاصی را رزرو کرده، و در پاراگراف 51 رای بدین صورت حکم نموده است:
«ماهیت اختلافات، اعتبار و تفسیر اجرای قرارداد و پیامدهای ناشی از فسخ‌ آن و عدم اجرای کامل قرارداد تابع حاکمیت شرایط قرارداد و اصول کلی حقوقی مشترک در حقوق ایران و آلمان و همچنین اصول مقرر در نظام نوین حقوق بازرگانی خواهد بود.»
هیات داوری از نظامهای حقوقی طرفین قرارداد و عرف و عادات در روابط آنها الهام می‌گیرد. اگر رویه‌ای میان متعاقدین به وجود نیامده باشد، رویه جاری در کشورهای طرفین را مورد توجه قرار می‌دهد و به دنبال اصل «جستجو برای یافتن راه حل نزدیک به انتظارات طرفین» تلاش می‌نماید.
نظریه «Trunc Commun» تئوری جدیدی نیست و طرفین هم می‌توانند در شرط داوری در قرارداد تجاری اختلافات ناشی از قرارداد را تابع قواعد مشترک در قوانین ملی خویش قرار دهند، البته تا آن حد که بتوان مشترکاتی بین دو قانون پیدا کرد.
در صورت نبود قواعد مشترک در موضوع خاص قانون ثالث و بی‌طرف که بتواند به حل موضوع اختلاف پاسخ عادلانه بدهد، برای این منظور انتخاب می‌شود.
این شیوه از انتخاب قانون حاکم در قراردادهای سکوی نفتی منعقده میان موسسات آلمانی و هلندی مورد استفاده قرار گرفت. قرارداد تابع قوانین دو کشور می‌باشد و در صورت نبود قواعد مشترک قانون سوئیس حاکم است.
در جستجو یافتن قانون قابل اعمال بر روابط طرفین، که در قرارداد انتخاب صریحی وجود ندارد. هیات داوری به تئوری «Trunc Commun» و Lex Mercatoria متوسل می‌شود. فرق این دو در این است که Lex Mercatoria برخلاف تئوری Trunc Commun به مشترکات قوانین ملی طرفین توجهی ندارد، از این حیث به یک قانون فراملی بیشتر شباهت دارد. در حالیکه تئوری Trunc Commun فقط به قوانین ملی و متکی به مشترکات آن دو می‌باشد.232
در مواردی که اشتراک ندارند قوانین ملی را کنار می‌گذارند و برای پر کردن خلاء قانونی به قانون سوم متوسل می‌شوند.

مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی

یکی از شاخص‌ترین ویژگی‌های داوری تجاری بین‌المللی در عصر حاضر، گرایش به غیر محلی کردن یا غیرملی کردن داوری از لحاظ ماهوی است. این جریان فکری از حدود دهه 1940 با بحثهای مربوط به وجود حقوق فراملی آغاز شده است و اینک روند روبه رشد اعمال حقوق فراملی نسبت به ماهیت دعاوی تجاری بین‌المللی مطروحه در مراجع داوری، روشن‌ترین بازتاب این گرایش است. حتی بررسی قراردادهای دولتی نشان می‌دهد که علیرغم میلی که از لحاظ تئوریک به اعمال مقررات طرف دولتی در این قراردادها وجود دارد، در عمل ترکیبی از حقوق ملی کشور مزبور و سایر قواعد و اصول، پذیرفته و اعمال می‌شود. وارد کردن اینگونه اصول و قواعد که نشات گرفته از یک حقوق ملی نیست، به منظور بین‌المللی کردن قرارداد انجام می‌گیرد. یکی از نمونه‌های بارز بین‌المللی کردن یک قرارداد، قرارداد منعقده بین کویت و شرکت نفت مستقل امریکایی مورخ 1973 است که در آن مقرر گردیده است به توافقات طرفین «… بر وفق اصول کلی حقوقی که نوعاً توسط کشورهای متمدن بطورکلی شناخته شده است از جمله اصول حقوقی که به وسیله دیوانهای بین‌المللی اعمال شده است»، ترتیب اثر داده شده، تفسیر و اجرا می‌شود. نمونه دیگر نیز ماده 2 بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و امریکا است که به دادگاه اجازه مراجعه به اصول حقوق بازرگانی، حقوق بین‌الملل و عرفهای بازرگانی را داده است.233
نباید از مطالب فوق نتیجه گرفت که ارجاع به حقوق فراملی بازرگانی، لزوماً باید به صورت یک شرط صریح ناظر به اعمال حقوق مزبور نسبت به قرارداد باشد. شروط مندرج در قراردادهای بین‌المللی که مفید این امر می‌باشند، بر سه قسم هستند:
1)شروطی که صریحاً اعمال هر گونه حقوق داخلی را منع نموده و اعمال انحصاری اصول کلی و عرفهای تجارت بین‌الملل را مقرر می‌دارند.234
البته این شروط همانگونه که محققان گفته‌اند مانع از مراجعه داور به قانون داخلی- در مواردی که حقوق فراملی، حاوی قواعد و فراملی جهت حل و فصل برخی از موضوعات مورد نزاع نیست- نمی‌باشند.235
2) برخی دیگر از شروط قراردادی اعمال یک قانون ملی را منع نمی‌کنند، ولی با ارجاع به اصول کلی حقوقی و حقوق بین‌الملل و عرفهای تجارت بین‌الملل یا با ارجاع به هر دو موجب ترکیب آن با یک حقوق داخلی می‌شوند. سه داوری معروف مربوط به قرادادهای امتیاز نفت لیبی یعنی تگزاکو، لیامکو و بی.پی. را باید از دسته دانست.236
3) برخی از شروط قراردادی را می‌توان به عنوان ارجاع تلویحی و ضمنی به حقوق فراملی تفسیر نمود:
الف- شرط داوری بر اساس انصاف و کدخدامنشی. البته حقوق فراملی بازرگانی فقط انصاف نیست بلکه مجموعه‌ای از قواعد حقوقی است. ولی وقتی مصالحه دهنده عادل مجاز باشد که بدون اعمال این قواعد تصمیم بگیرد، البته ممنوع از مراجعه به آنها نیست. داور می‌تواند صحیحاً شرط داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی را به عنوان ارجاع ضمنی و تلویحی به حقوق فراملی تفسیر کند. عناصر حقوق فراملی مانند عرفهای تجاری و اصول کلی حقوقی مبنای مناسبی برای تصمیمات داوری است که در یک دعوای بین‌المللی بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی داوری می‌کند.
ب) اندراج شرط داوری بین‌المللی اغلب وسیله بین‌المللی کردن قرارداد و در نتیجه ارجاع ضمنی به اصول کلی حقوقی و عرفهای تجاری بین‌المللی تلقی شده است، حتی در موردی که چنین ارجاعی صریحاً بیان نشده است.237
بر اساس این طرز فکر از لحاظ تئوریک اعمال حقوق فراملی فقط منوط به وجود دو شرط است: ماهیت قراردادی موضوع مورد اختلاف و خصیصه بین‌المللی قرار داد. البته در عمل بندرت در داوریهای بین‌المللی این دو شرط انکار شده است. لذا حقوق فراملی تقریباً همیشه و بطور مستقیم و بدون هیچگونه بحث بر روی خصیصه قراردادی و بین‌المللی رابطه حقوقی مورد اختلاف، اعمال می‌شود.
گفتار اول- تعریف حقوق فراملی بازرگانی
«حقوق فراملی بازرگانی»، معادلی است که برای اصطلاح Lex Mercatoria در نظر گرفته شده است. معنی دقیق این اصطلاح لاتین حقوق بازرگانان است که با اندک مسامحه می‌توان آن را حقوق حاکم بر بازرگانان ترجمه نمود. برخی از فرهنگ نویسان معتقدند که این اصطلاح در لغت به معنی قانون تجارت بوده و ناظر به رسوم و قوانین ملی و بین‌المللی مرسوم بین تجار در قرون وسطی می‌باشد. به هر تقدیر، معنی این اصطلاح لاتین، در زمان حاضر تا حدی متفاوت است و همین امر موجب شده است که اصطلاح «حقوق فراملی بازرگانی» به عنوان معادل آن برگزیده شود.
از حقوق فراملی بازرگانی تعاریف متعددی بدست داده شده است. اشمیتوف آن را اصول مشترک در حقوق مربوط به معاملات تجاری بین‌المللی دانسته است. تعدادی از حقوقدانان برجسته وجود «قواعد مشخصاً تجاری که از طرف دیگر نوعی قانون بازرگانی یا حقوق تجارت بین‌المللی است» را تأیید کرده و این مجموعه را تحت اصطلاح حقوق فراملی بازرگانی ذکر می‌کنند.238

گفتار دوم- مفاهیم
الف- مفهوم وسیع

حقوق فراملی بازرگانی در مفهوم وسیع، بر اساس موضوع منابع تشکیل دهنده آن قطع نظر از منشاء و ماهیت این منابع تعریف می‌شود. به این اعتبار حقوق فراملی بازرگانی، حقوق مناسب برای روابط اقتصادی

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه با موضوع تعارض قوانین، حقوق بین‌الملل، قانون حاکم، حقوق داخلی Next Entries منبع پایان نامه با موضوع نظام حقوقی، حقوق بین‌الملل، حقوق خصوصی، نظم عمومی