منبع پایان نامه با موضوع رأی داور، تعارض قوانین، دادرسی مدنی، اصل حسن نیت

دانلود پایان نامه ارشد

ذکر ماده 3 از مقررات متحد الشکل در حکم و نیز در قسمت ادله تصمیم، هم تراز با ماده 1134 قانون مدنی، به وضوح بدین معنی است که به مقررات متحد الشکل، حداقل اعتباری برابر با اعتبار یک قانون تکمیلی داده شده است.

مورد دوم – پذیرش اعتبار آراء داوری مستند به حقوق فراملی بازرگانی

در این قسمت نیز از چند رأی که از شهرت و ارزش بیشتری برخوردار است بحث می‌شود. رأی اول، رأی صادره در دعوای نرسلر علیه پابالک است275. این رأی از اهمیت بالایی برخوردار است و طرفداران حقوق فراملی بازرگانی بر روی آن حساب باز کرده‌اند. گلدمن این دعوی را منشاء یک نبرد واقعی در دادگاههای فرانسه و اتریش دانسته است، نبردی که حقوق فراملی بازرگانی از آن پیروز بدر آمده است.
دادگاه پاریس برای دادگاه داوری که خلاصه آن قبلاً نقل شد، اجرائیه صادر نمود. نرسلر باستناد ماده 1028 قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه خواهان ابطال اجرائیه شد باین استدلال که داوران به جای اعمال قواعد حقوقی قابل اعمال نسبت به دعوی و علیرغم عدم اختیار داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی، تصمیم خود را«تنها مبتنی بر انصاف» کرده‌اند که به عنوان جوهره داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی توصیف شده و وجه مشخصه داوری کدخدامنشانه است. نیز استدلال شد که بدین ترتیب «تنها انصاف» هم اصل مسئولیت را تعیین تکلیف کرده است و هم محاسبه میزان خسارت را. علی‌رغم این استدلالات، اعتراض به رأی، به وسیله تصمیم 4 مارس 1981 دادگاه شهرستان پاریس رد شد. دادگاه اعلام داشت که داوران چه از نظر ماهوی و چه از نظر قانونی به عنوان مصالحه دهندگان تصمیم نگرفته‌اند، لذا تصمیم آنان کاملاً در قلمرو صلاحیتشان بوده است.
همزمان با رسیدگی دادگاه فرانسوی، نرسلر دعوای دیگری را در اتریش یعنی محل صدور رأی مطرح کرد. اعتراض نرسلر به اعمال حقوق فراملی و انصاف به وسیله دادگاه تجاری وین رد شد. ولی دادگاه استیناف حکم دادگاه بدوی را نقض کرد. در قسمتی از حکم دادگاه استیناف، حقوق فراملی بازرگان به عنوان یک حقوق جهانی با اعتبار مشکوک و قابل تردید، توصیف شده است. به هر حال در نهایت حکم دادگاه استیناف وین نیز توسط دیوان عالی اتریش به تاریخ 18 نوامبر 1982 نقض و رأی داوری معتبر اعلام گردید. دیوان عالی استدلال نمود که داوران با برقراری خسارت برای نقض قرارداد«یک اصل کلی حقوقی را اعمال کردند که نه با هیچ یک از قواعد امری موجود در قوانین مجری در دو کشور مربوطه تعارض دارد و نه هیچ یک را نقض می‌کند…اعمال اصل انصاف توسط داوران بدون اجازه قبلی از طرفین موجب تجاوز از حدود صلاحیتشان نمی‌شود.276
رأی دوم، یک رأی داوری اتاق بازرگانی بین‌المللی صادره در سوئیس است که داورن اصول کلی حقوقی حاکم بر روابط قراردادی را که به طور بین‌المللی پذیرفته شده است، حاکم بر ماهیت دعوی دانسته‌اند و دادگاه استیناف انگلستان حکم به قابل اجرا بودن رأی داد277زیرا رأی در سوئیس صادر شده بود که یک کشور عضو کنوانسیون نیویورک 1958 است و در آن جا نیز ابطال نشد. دادگاه استیناف رأی را خلاف نظم عمومی ندانست بلکه بر این اعتقاد بود که داوران مطابق بند 3 ماده 13 اتاق بازرگانی که مورد توافق طرفین قرار گرفته است قانون مناسب را انتخاب کرده‌اند. زیرا این مقرره در فقد انتخاب قانون به توسط طرفین، انتخاب قانون را به داوران واگذار می‌کند و آنان در صلاحیتی که طرفین به ایشان داده‌اند، اصول کلی فوق را انتخاب کرده‌اند.
برخی از محققان معتقدند معلوم نیست که اگر یک رأی مستند به حقوق فراملی بازرگانی در خود انگلستان صادر شود به همین ترتیب اجرا شود.
تصمیم سوم مربوط به دعوای فوجرول علیه بانک خاور نزدیک است278که ناظر به رأی داوری صادره به نفع یک نفر واسطه(دلال) است. واسطه مزبور متعهد به مذاکره برای انعقاد قراردادی شده بود. ولی نمایندگی او پیش از پایان مأموریتش، به وسیله اصیل خاتمه داده شد. دادگاه داوری به بخشی از حق الزحمه واسطه- بر پایه خدماتی که انجام داده بود- رأی داد و تصمیم خود را مبتنی بر«اصول کلی تعهدات ک عموماً در تجارت بین‌المللی قابل اعمال است»، نمود. البته دادگاه حق داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی را نداشت و همین امر موجب شد که طرف بازنده باستناد ماده 1028 قانون آئین دادرسی مدنی سابق فرانسه رأی داوران را خارج را از قلمرو اختیار آنان دانسته و به آنها اعتراض کند. حکم دادگاه شهرستان مبنی بر رد این اعتراض، به توسط دادگاه استیناف تأئید گردید. در اعتراض نهایی نیز، دیوان تمیز، حکم داد که «داوران با ارجاع به اصول تعهدات که عموماً در تجارت بین‌المللی قابل اعمال است، تنها به وظیفه خود مطابق ماده 8 داوری نامه جهت تعریف و تعیین قانون قابل اعمال عمل کرده‌اند». گلدمن از این رأی نتیجه گرفته است که حقوق فراملی بازرگانی که مشتمل بر اصول کلی است«حقوق» است و داوری بر اساس آن داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی تلقی نمی‌شود.

الف- انتقادات نقضي

1- ابهام حقوق فراملی بازرگانی و کمبود منابع آن

برخی از محققان این ابهام را تا بدان حد دانستند که اصلاً در این که هیچ مجموعه قوانینی تحت عنوان حقوق فراملی بازرگانی مندرج باشد، تردید کردند. توپ می نویسد قاضی ماستیل با مرور بر اصولی که ادعا می شود بخشی از حقوق فراملی بازرگانی را تشکیل می دهد، توانست تنها بیست قاعده را بدست آورد. هفت قاعده از این قواعد بی نهایت انتزاعی و کلی است. از این جمله است اصولی مانند اوفوا بالعقود، تغییر اوضاع و احوال، سوء استفاده از حق و اجرای با حسن نیت و… سیزده قاعده باقیمانده که به نحوی دقیق‌ترند مانند قاعده پیش‌بینی و قاعده الزام متضرر به کاستن ضرر، تقریباً حاصل نسبتاً اندک چیزی در حدود 25 سال داوری بین‌المللی است. او از این تحقیق نتیجه گرفته است که برای متخصصان حقوق تجارت بین‌الملل بسیار مشکل است که منابعی را برای حقوق فراملی بازرگانی فرضی پیدا کنند.279
لندو گر چه این نقص را چنین بزرگ نیافته است ولی به وجود آن اعتراف کرده است. او می‌گوید وقتی طرفین از داور می‌خواهند که حقوق فراملی بازرگانی را اجرا کند، باید هم مزایا و هم عیوب آن را در نظر داشته باشند. یکی از عیوب مزبور، کمیابی منابعی است که داور می‌تواند تصمیم خود را بر آن مبتنی سازد. به علاوه داور نمی‌تواند تحقیقات علمی وسیعی جهت محقق و معلوم نمودن جوهره مشترک بسیاری از سیستمهای حقوقی انجام دهد و لذا اغلب باید از ذوق سلیم خود استفاده کند.280

-2 عدم وضع حقوق فراملی به وسیله یک قوه حاکمه

یکی دیگر از انتقادات مطروحه آن است که چون قواعد حقوق فراملی قواعدی نیست که یک مرجع قانونی و قوه حاکمه آن را وضع کرده باشد، لذا حقوق فراملی یک سیستم حقوق ماهوی مؤثر را به وجود نیاورده، نمی‌تواند یک نظام حقوقی نام گیرد. پاسخ داده شده است که این طرز تلقی شکل‌گرا و تشریفاتی انگیزه‌های پیدایش و توسعه حقوق فراملی و نیز این واقعیت را در نظر نمی‌گیرد که تجارت بین‌الملل از بسیاری جهات به طریقی اداره می‌شود که حقوق‌های ملی بدان التفات ندارند. همان طور که بازرگانان قدیمی سیستمهای قضایی(دادگاههای تجاری) مخصوص به خود را به وجود آورده بودند، امروز نیز تجار برای برآورده کردن نیازهای خود در مورد حل اختلافات متوسل به داوری شده‌اند. آنان حق دارند که انتظار داشته باشند مشکلاتشان بدون محدودیتهای نظامهای حقوق ملی که مناسب و فراخور داوری نیست، حل شود.281

-3 محدود بودن رویه داوری مستند به حقوق فراملی بازرگانی

یکی دیگر از انتقادات مطرح شده، عبارتست از کمی تعداد آرائی که در آنها صریحاً به حقوق فراملی بازرگان استناد شده است و نیز اقناع کننده نبودن آنها. به عنوان مثال، منتقدان، علت ابرام رأی نرسلر به توسط دیوان‌عالی اتریش را استناد هیئت داوری به اصل حسن نیت، به عنوان یکی از اصول راهنمای حقوق فراملی بازرگان دانسته‌اند، اصلی که به سختی قابل اعتراض و بحث است. آنان می‌گویند معلوم نیست که اگر دادگاه داوری احتیاط کمتری در کیفیت اعمال حقوق فراملی می‌نمود باز دیوان‌عالی اتریش همین نظر را می‌داد.
اینان تأئید رأی داوری اتاق بازرگانی صادره در دعوای مطروحه علیه شرکت ملی نفت رأس الخیمه، نیز متقاعد کننده نمی‌دانند زیرا دادگاه استیناف خود توجه داده است که انتخاب قانون به توسط دادگاه داوری اساساً طرداً للباب بوده است دعوی عملاً بر اساس واقعیات موجود در پرونده تعیین تکلیف شده و انتخاب قانون قابل اعمال نسبت به قرارداد با توجه به اوضاع و احوال حاکم بر قضیه از اهمیت بسیار کمی برخوردار بوده است.282

-4 عدم تأمین مصالح کشورهای جهان سوم

برخی دیگر از انتقاداتی که به حقوق فراملی می‌شود رنگ سیاسی به خود می‌گیرد. به نظر برخی از نویسندگان، حقوق به اصطلاح فراملی بازرگانی عمدتاً کوششی است در این جهت که به منابع و مصالح شرکت‌های غربی به عنوان«قانون» مشروعیت بخشد. نویسنده مزبور به نقل از یک مفسر حقوقی برزیلی بیان می‌دارد:
«داوری تجاری بین‌المللی به عنوان سلاح مؤثری جهت پیدایش حقوق بازرگانی فراملی جدید تلقی می‌شود… داوری به عنوان یک عامل فعالی که در جهت غیر محلی کردن(یا بین‌المللی کردن) قرارداد عمل می‌کند، دعوی را از حوزه تصمیم دادگاههای محلی که قوانین محلی را اعمال می‌کنند خارج کرده و به حوزه‌ای انتقال می‌دهد که قواعد به وسیله مصالح و منافع عمده تجاری بین‌المللی ایجاد می‌شود، پروسه‌ای که کشورهای جهان سوم از آن حذف شده و در ایجاد آن نقشی ندارند.»

ب- انتقادات با ارائه راه حل جایگزين

برخی از نویسندگان به رد و نقض حقوق فراملی اکتفاء نکرده‌اند. آنان نیازهای تجارت بین‌المللی را مورد توجه قرار داده و برای پاسخگویی در مقام ارائه راه حل بر آمده‌اند. بکستر را باید از این جمله دانست. او طی سه مقاله متوالی، در مقام تشریح قانون مناسب برای حکومت بر دعاوی تجاری بین‌المللی برآمده است.283
بکستر مانند بسیاری از طرفداران حقوق فراملی روش سنتی برخورد با این دعاوی یعنی توسل به قواعد تعارض قوانین جهت انتخاب قانون مناسب برای حل دعاوی تجاری بین‌المللی را از اساس ناقص، نارسا و نامناسب می‌داند. بکستر معتقد است تجارت بین‌المللی محتاج روش‌ها و اهداف و معیارهای خاص خود جهت رفع اختلافات است. منتهی او در این جا راه خود را از طرفداران حقوق فراملی جدا می‌کند. او وجود حقوق فراملی را انکار کرده، قبول عام آن را امری موهوم و خیالی می‌داند. در عوض پیشنهاد می‌کند که هر کشوری در قانون مقر خود مجموعه‌ای از قواعد و اصول حقوقی را برای موضوعات تجارت بین‌المللی ایجاد کند. این بخش به علاوه می‌تواند با تصمیمات قضایی، معاهدات بین‌المللی و رویه‌های تجارت بین‌المللی توسعه یابد. برخی دیگر از نویسندگان نیز پیشنهادی مشابه به بکستر عنوان کرده‌اند.284
مزیت عمل به این پیشنهاد که در برخی از کشورهای شرق اروپا عملی گردیده است، این است که چنان چه طرفین یا دادرس یا داور قانون کشوری را برای حکومت برقرارداد با ماهیت دعوی، انتخاب کنند، مقررات تجارت بین‌المللی سیستم حقوقی آن کشور اعمال می‌شود.
مشکلی که متصور است، اختلاف نظام‌های مختلف حقوقی، در زمینه‌های تجارت بین‌المللی می‌باشد. ولی بکستر معتقد است می‌توان هماهنگی لازم را به وسیله کنوانسیون‌ها، معاهدات و قواعد ناظر به رویه‌ها و کاربردهای شناخته شده مانند اینکوترمز یا مقررات متحد‌الشکل اعتبارات اسنادی و… به وجود آورد.
با این همه، نظریه این دسته از متخصصان تجارت بین‌المللی از لحاظ نظری و عملی غیرقابل انتقاد نیست. انتخاب قانون توسط طرفین که در فوق مطرح شد، اعتبار خود را از اصل حاکمیت اراده می‌گیرد و اصل مزبور از نظر طرفداران تئوری حقوق فراملی بازرگانی یک اصل کلی حقوقی و از نظر طرفداران تئوری تعارض قوانین، یکی از اصول کلی حل تعارض است. شاید همین امر استقلال تئوریک و تحلیلی این نظریه را تا حدی مخدوش سازد. 285
از سوی دیگر

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه با موضوع حقوق بین‌الملل، قواعد آمره، قانون مدنی، آنسیترال Next Entries منبع پایان نامه با موضوع نظم عمومی، حقوق ایران، قانون حاکم، حقوق بین‌الملل