منبع پایان نامه با موضوع دیوان عالی کشور، ورشکستگی، حقوق خصوصی، کارشناسی ارشد

دانلود پایان نامه ارشد

حذف ماده به اين شكل بيان ميشد.

گفتار اول: قضات
اصطلاح رییس دادگاه تجاري برگرفته از ماده 2 لايحه آيين‌دادرسي تجاري است که بیان میدارد: «دادگاه تجاری باحضور رییس ودر غیاب وی دادرس علی البدل و حداقل یک مشاور تشکیل می شود» و منظور از آن رئيس دادگاه تجاري است كه علاوه بر شرايط عمومي مندرج در «قانون شرايط انتخاب قضات دادگستري» مصوب 14/02/1361 و الحاقيه‌هاي بعدي آن و نيز ساير قوانين مربوطه بايد شرايط مندرج در ماده 11 لايحه آيين دادرسي تجاري را دارا باشند:
«قضلات دادگاه تجاري از بين اشخاص واجد شرايط زير انتخاب مي‌شوند:
1. حداقل پنج سال سابقه قضاوت در محاكم حقوقي
2. گذراندن دوره‌هاي آموزش تخصصي قوه قضائيه
تبصره: حداقل سابقه یاد شده برای دارندگان مدرک دکتری حقوق خصوصی یا رشتههای مرتبط دوسال وبرای دارندگان مدرک کارشناسی ارشد رشتههای مزبور سه سال است». در عین حال باید خاطر نشان کرد
به این توضیح تعيين قضات شاغل در محاكم به شيوه‌ي انتصابي صورت مي‌گيرد. «قانون راجع به تجويز تعيين پايه و سمت قضايي توسط شوراي عالي قضايي»، اختيار اين انتصاب را به شوراي عالي قضايي داده است. هر چند اين انتصاب ضابطه‌مند بوده و براساس پايه‌هاي قضايي هشت‌گانه مندرج در «آيين‌نامه تعيين گروه‌هاي شغلي و ضوابط مربوط به تغيير مقام و ارتقاي گروه قضات» مصوب 1374 صورت مي‌گيرد.
از لحاظ فقهي نيز تخصيص شعبي از دادگاههاي عمومي فعلي به دعواي تجاري اشكالي ندارد و از آنجا كه اكثر قضات فعلي دستگاه قضايي غير مجتهد و قاضي منصوب هستند طبيعتاً حيطه اختيارات و وظايف آنها تابع شرايط نصب خواهد بود و بهرحال بهتر است سابقه و رتبهي قضايي اين اشخاص كمتر از رئيس شعبه دادگاه عمومي نباشد.

گفتار دوم: هيأت مشاوران
در راستاي تحقق رسيدگي تخصصي به دعاوي تجاري، دادگاه تجاري با حضور رییس ودر غیاب وی دادرس علی البدل وحداقل یک مشاور تشکیل میشود(ماده 2ل.آ.د.ت) شرايط و نحوه‌ي انتخاب اين مشاوران را مورد بررسي قرار مي‌دهيم.
استفاده از مشاور در اين دادگاه ها ابتكار بسيار خوبي است وبا توجه به اين كه حكم وراي نميدهند ونظر آنها براي دادگاهها مشورتي وغير الزامآور است ميتوان گفت از لحاظ بررسي فقهي هم مشكل خاصي ندارد در نهايت بايد خاطرنشان كرد كه براي اينكه چنين عنواني صرفاً تشريفاتي نباشد وبه نسبت هزينههاي آن، كارايي داشته و بر كيفيت قضا وتحقق دادرسي عادلانه در دعاوي تجاري تاثيرگذار باشد بهتر آن بود كه در كنار شرايط ونحوه انتخاب در مواد 12 الي 19 جايگاه وشان آنها نيز مشخصاً تعريف ميشد واينكه آيا از احترام و شان قضا برخوردارند تا مشمول جهات رد دادرسي نيز شوند يا اينكه شان دادرسي آنها در حد كارشناسي است؟!
در عين حال اين پيشنهاد ميتواند راهگشا باشد كه در برخي مواد پيشبيني شود كه دادگاه نظريه مشاور را نيز در دادنامه خود درج نمايد وبطور مستند ومستدل دلايل پذيرش ورد نظريه مشاور را ذكر كند و مهمترين نكتهاي كه از نظر دور داشته شده است اينكه مشاور فقط در امور موضوعي مشورت ونظر ميدهد يا در امور حكمي در اين دادگاه خاص با توجه به تخصصهاي مشاوران دارند نيز ميتوانند نظر دهند. در ادامه در دو بند شرايط ونحوهي انتخاب مشاوران را توضيح ميدهيم ولي قبل از آن به رسم معمول اين نوشتار توضيحاتي در رابطه با موادمربوط به بحث ميدهيم كه در اين بحث همانطور كه مشخص است ماده‌ي 2 حضور مشاور را در دادگاه تجاري اعلام كرده است.
ايرادي كه مي توان بر ماده ي 2 گرفت اين است كه ظاهراً موضوع مادهي 2 مرحله ي بدوي است چيزي كه هيچ ذكري از آن در ماده نيامده است از طرفي بهتر بود اين نكته نيز ذكر ميشد كه هر مشاور بايد داراي تخصص متناسب با موضوع دعوي باشد آنچه كه فلسفه ي حضور مشاور نيز برآن پي ريزي شده است.

بند اول: شرايط
شرايط مشاور دادگاه تجاري به صورت پراكنده در موارد 12 الي 19 ل.آ.د.ت آمده است و به دو گروه شرايطي ايجايي و سلبي تقسيم مي‌شود:
الف. شرايط ايجايي:
1-1 مشاور با توجه به نوع تخصص ازمیان تجار فعال عضو اتاق‌هاي بازرگاني ، صنايع و معادن، کشاورزی وتعاون جمهوري اسلامي ايران ویا سایرتشکل های رسمی بخش خصوصی ….. انتخاب
می شود(م12ل.آ.د.ت)
2-1 حسن شهرت داشته باشد.(م12ل.آ.د.ت)
3-1 با قوانين و عرف و عادت تجاري آشنا باشد (م12 ل.آ.د.ت)
4-1 حداقل سي سال سن داشته باشد (بند 1 ماده 13 ل.آ.د.ت)
5-1 دوره آموزشي مربوط به مشاوران را طي كرده باشد (م 14 ل.آ.د.ت)
ب. شرايط سلبي:
منظور از شرايط سلبي شرايطي است كه در صورت وجود، تاجر نمي‌تواند به عنوان مشاور دادگاه تجاري انتخاب شود و بر دو نوع دائمي و موقت است.
2.1 دائمی:
2.1.1 سابقه ورشکستگی به تقصیر و تقلب نداشته باشد.(بند 2م13)
2.2.1 سابقه مؤثر کیفری نداشته باشد. (بند3م13)
2.2 موقت:
در صورتیکه تاجر ورشکسته عادی باشد تنها بعد از اعاده اعتبار میتواند به سمت مشاور دادگاه تجاری انتخاب شود. (تبصره ماده13)
در پايان اين بند نيز ذكر نكاتي در مورد مواد 12 و 13 و 14 ضروري مينمايد…
در مورد ماده 12 بايد گفت : نحوهي انتخاب به درستي مشخص نشده است، عبارت: از سوي قوه قضائيه … مشخص نميكند كه آيا منظور رئيس قوه قضائيه است يا سازمان يا اداره خاصي كه زير مجموعهی قوه قضائيه فعاليت ميكند وآيا انتخاب وانتصاب مشاوران آنطور كه در ماده 16 هم آمده فرق ميكند يا خير؟
هرچند كه بهتر آن است كه رئيس قوه قضائيه خود در اين مورد ورود كند يا حداقل تحت نظارت او باشد وبه اين مشاوران در اين دادگاه خاص پروانه مشاوره براي اين دادگاه ها با توجه به تخصص هر كدام داده شود در هرحال با تشكيل اين دادگاه ها قاعده كلي و فرآيند انتخاب وتخلفات وانتصاب وعزل و…. اين مشاوران همانند وكلا بايد در آئين نامه وقانون خاصي آورده شود.
در رابطه با ماده 13 نيز بايد گفت: شرايط مذكور شرايط عمومي هستند كه عمدتاً شايد در هر كجا براي انتخاب هر كسي قابل آورده شدن باشند بنابراين بايد شرايط اختصاصي نيز در ذيل ماده آورده شود آنچه كه معمول ورويهي آوردن شرايط است بويژه شرايطي كه در ماده 12 نيز ذكر شدهاند.
واما ماده 14که آن نيز خالي از ايراد نيست ! اولاً اينكه تفاوت تصدي وانتخاب همانند مواد قبلي روشن نشده موضوعي كه ممكن است باعث اختلاف در تفسير شود.
از طرفي مشكل بزرگتر آن است كه شخصي كه هنوز از به كارگيري خود مطمئن نيست چگونه و باچه انگيزهاي براي گذراندن دوره آموزشي اقدام كند و باز مهمتر آنكه فلسفهي اين دادگاهها وبويژه شخص مشاور براي نيل به اهداف قانونگذار زماني تامين ميشود كه افراد با تجربه ومتخصص به كار گرفته شوند نه افرادي كه نياز به گذراندن دوره آموزشي داشته باشند هرچند در كنار اين موضوع بايد براي افراد متخصص وبا تجربه مورد بحث انگيزهای بوجود آورد كه اين كار براي آنها جاذبه داشته باشد و دادن پروانه خاص به افراد واجد شرايط مانند پروانه وكالت مي تواند يكي از اين انگيزه ها باشد ودر نهايت نيز پس از انتصاب آنها و دادن پروانه، دورههايي براي كار در محاكم گذاشته شود نه دورههايي جهت آموزش تخصص و رشتهي مورد نياز آنچه كه در وكالت وبراي يك حقوقدان داراي مدرك كارشناس حقوق نيز انجام ميگيرد.

بند دوم. نحوه‌ي انتخاب
انتخاب مشاوران دادگاه تجاري طي دو مرحله‌ي مقدماتي و نهايي صورت مي‌گيرد.
الف. مرحله مقدماتي:
منظور از مرحله مقدماتي آنست كه اتاق بازرگاني افراد واجد صلاحيت را به قوه‌قضائيه معرفي و مرجع اخير با احراز شرايط، اين افراد را براي مدت سه سال براي تصدي سمت مشاور دادگاه تجاري با امكان انتخاب مجدد انتخاب مي‌كند (م 12 ل.آ.د.ت)؛ بدون آن‌كه محل مأموريت اين افراد را به دادگاه معيني محدود سازد. در حقيقت همان‌طور كه كارشناسان رسمي دادگستري در بدو امر با اخذ پروانه‌ي كارشناسي از كانون كارشناسان رسمي حسب قانون كانون كارشناسان رسمي مجوز فعاليت در اين زمينه را به دست مي‌آورند، مشاوران نيز براساس اين انتخاب به عنوان افراد واجد صلاحيت شناخته مي‌شوند. ماده 24 ل.آ.د.ت به تدوين آيين‌نامه اجرايي مربوط به نحوه‌ي انتخاب مشاوران اشاره دارد:
«آيين‌نامه اجرايي مربوط به نحوه انتخاب مشاوران، دوره‌هاي آموزشي و ساير موارد ظرف مدت سه ماه ولازم الاجرا شدن این قانون توسط وزارت دادگستري تهیه وبه تصویب هیات وزیران میرسد.»
در ادامهي بحث در اين مرحله بايد ذكر كرد كه مادهي 24 از نظر قانون اساسي داراي ايراد است چرا كه طبق قانون اساسي اختيارات وزارت دادگستري سابق به قوه قضائيه محول شده است به اين جهت بايد آئين نامه اجرايی آن پس از لازم الاجرا شدن توسط قوه قضائيه تهيه و به تصويب رئيس قوه قضائيه برسد.

ب. مرحله نهايي:
منظور از مرحله نهايي انتخاب مشاور آنست كه مشاور جهت همكاري با دادگاهي خاص از طرف رئيس حوزه قضايي يا دادگاه انتخاب مي‌شود. اين انتخاب بايد از ميان مشاوران حوزه قضايي صورت بگيرد و عدول از آن و انتخاب مشاور از ساير حوزه‌هاي قضايي نياز به ذكر علت دارد. از جمله اين علل مي‌تواند وجود جهات رد در مشاور باشد(م23ل.آ.د.ت). به صراحت ماده 23 لايحه جهات رد مشاور همان جهات رد دادرس است كه در 6 بند ماده 91 ق.آ.د.م آمده است.
در نهايت اين مشاوران در صورتي كه براي شركت در جلسات هيأت عمومي ديوانعالي كشور جهت صدور رأي وحدت رويه انتخاب شده باشند توسط رئيس دیوانعالی کشور(م6ل.ا.د.ت) و در صورتي كه براي شركت در جلسات شعب ديوانعالي كشور انتخاب شده باشند توسط ديوانعالي كشور و در صورتي كه براي شركت در شعب دادگاه تجديدنظر يا دادگاه بدوي انتخاب شده باشد توسط رئيس كل دادگستري استان طي حكمي منصوب مي‌شوند. (ماده 16 ل.آ.د.ت)
ماده 17 ل.آ.د.ت نيز موارد زوال سمت مشاور را بدين شرح خلاصه مي‌كند: 1.محکومیت به مجازاتهایی که سابقه موثر کیفری ایجاد می کند
2.فوت،حجر،ورشکستگی
3.عزل واستعفا
4. انقضائ دوره حکم.
مادهی 18ل.ا.د.ت «قبول استعفاي مشاوران در صلاحیت مقام صادر کننده حکم انتصاب است».
در خصوص محكوميت و ورشكستگي بايد گفت اين هر دو از جمله شرايطي سلبي بودند كه بيشتر ذكر آن‌ها رفت. بنابراين اين شرايط نه تنها در ابتداي انتخاب مشاوران بلكه در طول مدت تصدي اين سمت بايد پايدار باشند. در مورد ورشكستگي بايد اضافه كرد، باتوجه به عدم تقييد ورشكستگي در ماده 13وتبصرهی آن درلايحه به نوعي خاص، حدوث هر يك از سه نوع ورشكستگي عادي، به تقصير يا تقلب به زوال سمت مشاور منتهي مي‌شود.
حیات و اهلیت نیز از جمله شروط ابتدایی بسیاری از فعالیتهای اجتماعی است و زوال سمت مشاور بواسطهی فوت یا حجر منطقی به نظر میرسد. قبول استعفا نیز وفق ماده 18 لایحه در صلاحیت مقام صادر کننده حکم انتصاب است که م 16 لایحه مقام صادر کننده حکم انتصاب رابیان می دارد: «احکام انتصاب مشاوران برای شرکت در جلسات هیات عمومی دیوان عالی کشوروشعب دیوان عالی کشورتوسط رییس دیوان عالی کشورواحکام انتصاب سایر مشاوران توسط رییس کل دادگستری استان مربوط صادر می شود».
اما بحث در خصوص زوال سمت به واسطهی عزل مشاور باقی است. اول آنکه مرجع عزل مشاور کدام است و دوم آنکه این عزل به چه استنادی میتواند صورت گیرد.
علی القاعده مرجع عزل همان مرجع نصب است. در حقیقت همان منبعی که مجوز و قدرت اقدام را اعطاء مینماید و منشاء اذن است هم او میتواند این قدرت را سلب کند. بنابراین رئیس دیوانعالی کشور در خصوص مشاوران دیوانعالی و رئیس کل دادگستری استان در خصوص مشاوران همان استان میتوانند حکم به عزل دهند.(م16ل.ا.د.ت)
همچنین ماده 21 قضات دادگاه تجاری را مکلف به گزارش تخلفات مشاوران به این هیات میداند: «قضات دادگاه های تجاری مکلفند تخلفات مشاوران را به هیات موضوع ماده 18این قانون اطلاع دهند». ممکن است تصور گردد احراز تخلف مشاور از سوی هیات مزبور برای عزل وی کافی است اما ماده 24مقرر میدارد:
«آیین نامهی اجرایی مربوط به نحوه انتخاب مشاوران، دورههای آموزشی وسایر موارد، ظرف

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه با موضوع حقوق تجارت، حل و فصل اختلافات، حل اختلاف، بورس اوراق بهادار تهران Next Entries منبع پایان نامه با موضوع رشته حقوق