منبع پایان نامه با موضوع دستور موقت، اجرت المثل

دانلود پایان نامه ارشد

نيز به ان اشاره داشته اند مدعي بايد در مقام ادعا نسبت به ذيحقي خود قاطع و استوار باشد و اگر منحصرا احتمال دهد حق او تضيع شده به لحاظ فقدان شرط جزمي بودن دعوي ، ايراد مطروحه وارد تشخيص و منجر به قرار رد دعوي خواهد شد.26
بند دوم – نفع موجل در موضوع دستور موقت

در واقع حق به حق حال و حق موجل تقسيم مي شود در اين تقسيم، در اولي (حال) قابليت مطالبه دارد ولي در دومي (موجل) مطالبه آن موکول به گذشت زمان است. بنابراين حق موجل حقي است که فعليت دارد ليکن تا قبل از حلول موعد (سررسيد) قابل مطالبه نبوده و امکان اقامه دعوي ندارد .
اصولا حق موجل مانند طلب و تعهدي که موعد تاديه و ايفاء آن نرسيده قابليت مطالبه ندارد و به همين لحاظ نمي توان در آن خصوص اقامه دعوي نمود . به همين ترتيب چنين حقي، اصولانمي تواند موضوع دستور موقت يا ديگر نهاد تاميني قرار گيرد. مگر اينکه قانونگذار آن را تجويز کند و يا با قرينه و وحدت ملاک بتوان آن را مجاز دانست . گاه درموارد استثنايي قانونگذار حقوق موجل را قابل مطالبه دانسته و هر گاه حق موجل قابليت مطالبه داشته باشد مي توان از سوي ذينفع آن ، موضوع دستور موقت قرار گيرد يکي از اين مقررات استثنايي را که ماهيتا حق موجل محسوب ولي از منظر قانون ، قابليت مطالبه دارد درخواست تامين خواسته است، در مبحث تامين خواسته مستندي وجود دارد که درخواست تامين نسبت به طلب يا مال موجل را مشروط بردليل خاص و ويژه اي پذيرفته است . ماده 114 ق.آ.د.م مقرر مي دارد ” نسبت به طلب يا مال معيني که هنوز موعد تسليم آن نرسيده است در صورتي که حق مستند به سند رسمي و در معرض تضيع وتفريط باشد مي توان درخواست تامين نمود ” ولي اين سوال مطرح مي شود که خواسته موضوع مي بايد در زمان تقديم دادخواست منجز بوده وقابليت مطالبه داشته و موجل نباشد از سويي ديگر ماده 112 ا.د.م متقاضي تامين خواسته را ملزم دانسته که اگر قبل ازطرح دعوي اصلي درخواست تامين خواسته نموده بايد ظرف 10 روز ازتاريخ صدور قرار تامين خواسته ، دادخواست خود را درباب اصل خواسته به دادگاه تقديم کند و الا حسب در خواست خوانده از قرار تامين صادره رفع اثر خواهد شد (ماده 116آ.د.م ) حال در فرضي که ماده 116 ق.آ.د.م طلب موجل و يا تسليم موجل مالي را با اجتماع شرايطي قابل تامين مي داند و از طرفي همان مال و طلب موجل را در قالب طرح دعوي اصلي و دادخواست مربوط به اصل دعوي تا زمان سر رسيد اجل نمي پذيرد ، اجراي ماده 112 آ.د.م چگونه امکان پذير است ؟. بنظر مي رسد قانون گذار از اصل خود در مورد حقوق قابل مطالبه ماهوي و به تبع آن اصول حاکم بر اقامه دعوي از جهت خواسته عدول نکرده بلکه صرفا استثناء بر ماده 116آ.د.م وارد نموده و شروع مهلت 10 روزه از جهت طرح دعوي اصلي رابه تاريخ ديگري يعني سر رسيد طلب موجل و زماني که طلب و مال مزبور بايد تسليم گردد تغير داده است . به عبارت ديگر مهلت مقرر در ماده 116 ق.آ.د.م در خصوص طلب و مال موجل از زماني شروع ميشود که اجل و زمان تاديه سر رسيد شود . حال ميتوان از ملاک مقرر درمبحث تامين خواسته، سود جست و آن را به شرايط احکام ناظر بر دستور موقت را تسري و تعميم داد ؟. به نظر پاسخ مثبت است چرا که چگونه مي توان دارنده حق موجل را در درخواست تامين طلب موجل ، ذينفع دانست ولي همين حق را براي ذينفع در درخواست صدور دستور موقت انکار کردو يا محل ترديد قرارداد . نفع در هر دو نهاد تاميني وموقتي وجود دارد و قرار تامين خواسته در اين مورد ، خصوصيتي ندارد تا فقط مال موجل را بتوان در قالب قرار تامين خواسته انجام داد .بنابراين با احراز فوريت امر و وجود سند رسمي و همچنين در مواردي که مقنن اجازه داده ميتوان دستور موقت را در باب اموال معيني که موعد تسليم آن نرسيده درخواست و صادر کرد .
مبحث دوم – مرجع صلاحيت دار براي صدور دستور موقت

اصل 159 قانون اساسي به صراحت برصلاحيت قانوني دادگاهها تاکيد ورزيده و اعلام نموده “مرجع رسمي تظلمات وشکايات دادگستري است وتشکيل دادگاهها منوط به حکم قانون است” بنابراين درخواست دستور موقت نيز بايد به مرجع صالح تقديم گردد وحسب آنکه موضوع دستورموقت چه مي باشد مرجع صلاحيت دار نيز به همان اعتبار تعيين خواهد شد
گفتار اول – صلاحيت ذاتي و نسبي

صلاحيت عبارت از توانايي، شايستگي و اختيار قانوني است که به شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقي اعطا مي شود تا درمحدوده آن اختيار و توانايي، به اجراي امور مفوضه بپردازد. اين اصطلاح (صلاحيت) در آئين هاي دادرسي و بويژه در مورد مراجع قضايي داراي اهميت ويژه وبسزايي است شايد بتوان اين گونه گفت تعيين صلاحيت براي مراجع قضايي و قانوني بيشتر، ازتفکرتخصصي شدن اين مراجع رسيدگي کننده به دعاوي ، نشات مي گيرد و در حقيقت مبناي مفهوم وتاسيس قانوني صلاحيت را بايد در تقسيم بندي دعاوي از يک سنخ ونوع،و اختصاص مراجعي جهت رسيدگي به اين نوع دعاوي جستجو کرد. از سوي ديگر اين صلاحيت به جهت قرابت محلي و نزديکي با دعاوي مطروح درآن منطقه يا محل استقرار مرجع رسيدگي، مفهومي ديگر مي يابد . در واقع صلاحيت يعني حق قانوني که بوسيله آن حق، قضات اختيار خود را اعمال واجرا مي کنند. صدور دستور موقت نيز همانند ساير نهاد ها و تاسيسات قضايي وقانوني از اين قاعده اصولي مستثني نيست و همواره بايد ازسوي مراجعي مورد رسيدگي و دادرسي وعند الزوم صدور قرار گيرد که قانوناً صلاحيت رسيدگي به آن را داشته باشد ، هم صلاحيت نسبي و هم صلاحيت ذاتي، که اينک به بررسي آن خواهيم پرداخت .
بند اول – صلاحيت ذاتي در صدور دستور موقت

بمنظور تشخيص صلاحيت ذاتي مراجع قضايي در رسيدگي به دستور موقت و عندالاقتضاء صدور آن، ابتدا بايد ديد رسيدگي به دعوي يا مرافعه اصلي ، تحت صلاحيت ذاتي کدام مرجع قضايي قرار دارد .با تشخيص اين امر ،بالتبع رسيدگي به موضوع دستور موقت نيز اساسا بايد در صلاحيت همان مرجع باشد .
ماده 10 ق.آ.د.م جديد زير عنوان فصل اول ( در صلاحيت ذاتي و نسبي دادگاهها ) و در مقام تعيين صلاحيت ذاتي و اصولي رسيدگي به دعاوي ، اعلام مي دارد که “رسيدگي نخستين به دعاوي” مطابق ماده 10 قانون ياد شده ، صلاحيت ذاتي و رسيدگي نخستين به دعاوي اصولاً و حسب مورد در صلاحيت عام دادگاههاي عمومي و انقلاب نهاده شده مگر اينکه اختصاصاً قانون مرجع ديگري را جهت رسيدگي به دعاوي بنحو ذاتي تعيين کند ، از يک سو خواهان در طرح دعوي خود و تقديم آن به مرجع ذيصلاح مي بايد دقت کند که دعوي و دادخواست تنظيمي خويش را به مرجعي تسليم نمايد که ذاتا صالح به رسيدگي باشد و از سوي ديگر نيز ماده 26 ق.آ.د.م جديد تشخيص صلاحيت يا عدم صلاحيت هر دادگاه را نسبت به دعوايي که به آن رجوع شده ،به عهده همان دادگاه قرار داده است . افزون بر دو مورد فوق مقنن به خوانده دعوي اختيار و اجازه داده تا به صلاحيت دادگاه ، ايراد بگيرد . (بند 1 ماده 84 ق.آ.د.م)
بنابراين توجه به صلاحيت دادگاه از نظر مقنن آنقدر اهميت دارد که علاوه بر اطراف و اصحاب دعوي ، دادگاه ها نيز مکلف به تشخيص صلاحيت خويش نموده است( ماده 26 ق.آ.د.م) . درباب دستور موقت و مرجع صلاحيت دار ذاتي به رسيدگي واستماع موضوع دستور موقت، اين امردر هنگامي که دستور موقت قبل ازطرح دعوي اصلي، درخواست مي شود،اهميت بيشتري مي يابد چه خواهان مي بايد موضوع دعوي اصلي خود را نيز به اطلاع دادگاه مرجوع اليه برساند، تا به تبع آن بتواند صلاحيت همان مرجع را جهت رسيدگي به موضوع دستور موقت مورد درخواست، اثبات نموده ودادگاه را در رسيدگي به درخواست مذبور قانع ومجاب سازد. بديهي است هرگاه دستور موقت همراه با اصل دعوي و به موجب يک دادخواست، درخواست شود ويا اينکه پس از طرح دعوي اصلي مورد درخواست قرار گيرد.به دادگاه يا مرجعي تسليم شود که صلاحيت ذاتي رسيدگي به اصل دعوي را دارد و يا اصل دعوي در آن مرجع در حال رسيدگي است.
بند دوم -صلاحيت نسبي در صدور دستور موقت

صلاحيت نسبي دادگاه (يا مرجع قانوني )خود داراي اقسامي است ، صلاحيت نسبي به معناي خاص آن و صلاحيت نسبي از حيث محلي و حوزه قضايي
1- صلاحيت نسبي به معني خاص
صدور اصل خواسته به تبع اصل خواسته، در صلاحيت نسبي دادگاههايي قرار مي گيرد که به مفهوم خاص صلاحيت نسبي، صالح به رسيدگي به آن دعاوي هستند بنابراين نمي توان تصور کرد که رسيدگي به اصل دعوي مطالبه اجرت المثل ايام زوجيت در صلاحيت نسبي دادگاه خانواده باشد ولي درخواست صدور دستور موقت از دادگاه حقوقي به عمل آيد بلکه هر دو خواسته و درخواست مي بايد به مرجع صلاحيت دار تقديم و تسليم شود
2- صلاحيت نسبي از حيث محلي
توجه به اين صلاحيت به طريق اولي بايد متفرع بر وجود صلاحيت ذاتي وهمچنين صلاحيت نسبي به معناي خاص دانست. به عبارت ديگر وجود يا فقدان صلاحيت محلي وتوجه به آن در جايي مطرح
مي گردد که مرجع مذبور اولاً هم صلاحيت ذاتي رسيدگي به موضوع دعوي اصلي و دستور موقت را داشته باشد و ثانيا داراي صلاحيت نسبي به مفهوم خاص جهت رسيدگي به موضوع اصل دعوي و دستور موقت مربوط به آن نيز باشد. بنا براين علي الاصول درمورد اختلاف درصلاحيت محلي دادگاه ، همواره صلاحيت ذاتي و نسبي به مفهوم خاص مفروغ عنه است و احراز اين دو صلاحيت حداقل در ظاهر امر محل اشکال و ترديد نيست بنابرين با فرض اينکه رسيدگي به موضوع دعوي اصلي در صلاحيت ذاتي مثلا دادگاه انقلاب است . بايد پس از آن معلوم کنيم که در پهنه کشور ، کدام دادگاه انقلاب در مرکز هر استان يا مناطقي که تشکيل شده ، صلاحيت محلي جهت رسيدگي به مورد اختلاف را دارد .يا بعد از تعيين صلاحيت ذاتي براي دادگاه خانواده ،بايد ديد کدام يک از دادگاههاي خانواده در سرتاسر کشور از حيث محلي صلاحيت وشايستگي دارند تابه موضوع دعوي اصلي رسيدگي کنند . البته در اين امر بايد اذعان داشت که صلاحيت محلي رسيدگي دستور موقت در خصوص دادگاههاي عمومي و انقلاب ،اصولا تبعيتي از صلاحيت محلي رسيدگي به اصل دعوي را ندارد مگر اينکه هر دو موضوع (اصل دعوي ودستور موقت )در يک محل واقع و يا منطبق باشد .
گفتار دوم – صلاحيت اصلي دادگاههاي عمومي حقوقي و انقلاب

خصيصه تبعي بودن موضوع دستور موقت از موضوع اصل دعوي (که در فصل ديگر به آن خواهيم پرداخت) تقريبا درقاطبه امور و موارد جريان مي يابد.بنابراين همچنان که براي دادگاه هاي عمومي صلاحيت عام وعمومي و اصلي در رسيدگي قائل هستيم. به تبع آن نسبت به دستور موقتي که در جهت دعاوي مذبور در خواست مي گردد بايد همين صلاحيت عمومي و اصلي را براي دادگاه مذبور بشناسيم بنابراين هرگاه رسيدگي به موضوع دعواي اصلي در صلاحيت ذاتي دادگاههاي عمومي حقوقي باشد ، به تبع آن بايد دستور موقت مرتبط با آن را در صلاحيت ذاتي همان مرجع دانست.
بند اول – تبعيت از صلاحيت رسيدگي به اصل دعوي

در اين قسمت با فرض صلاحيت ذاتي دادگاههاي عمومي حقوقي يا دادگاههاي انقلاب حسب مورد در رسيدگي به اصل دعوي و به تبع آن موضوع دستور موقت ، به صلاحيت محلي اين دادگاهها توجه کرده وآن را مورد برسي قرار مي دهيم
ماده 311ق.آ.د .م جديد حکمي را بيان ميدارد که ظاهرا متضمن تاسيس يک قاعده و اصل است . مطابق اين مقرره “چنانچه اصل دعوي در دادگاهي مطرح باشد مرجع درخواست دستور موقت،همان دادگاه خواهد بود و در غير اين صورت مرجع درخواست ، دادگاهي مي باشدکه صلاحيت رسيدگي به اصل دعوي را داشته باشد” همچنانکه قبلا هم گفتيم قانون جديد آئين دادرسي مدني مصوب سال 1379 صرفا بر دادگاههاي عمومي و انقلاب حاکميت دارد بنابراين اگر بخواهيم از مفاد ماده 311آ.د.م جديد جهت تعيين صلاحيت دادگاه در صدور دستور موقت استفاده کنيم چاره اي نداريم که ازسه زاويه و منظر به آن بنگريم.
اولين زاويه نگاه متوجه صلاحيت ذاتي دادگاه عمومي حقوقي و دادگاه انقلاب است . بدين ترتيب که هر گاه اصل دعوي في المثل دردادگاه عمومي حقوقي مطرح باشد ،همان دادگاه نيز صلاحيت ذاتي دارد تا به موضوع درخواست دستور موقت رسيد گي و اتخاذ تصميم کند . وچنانچه اصل دعوي در زمان طرح درخواست دستور موقت ، مطرح واقامه نشده باشد ، تقاضاي دستور موقت بايد

پایان نامه
Previous Entries پایان نامه ارشد درباره احساس عدالت، اعتبار سازه Next Entries پایان نامه ارشد رایگان با موضوع سلسله مراتب، اعتماد متقابل