منبع پایان نامه با موضوع حل و فصل اختلافات، حل اختلاف، قانون نمونه، قانون جدید

دانلود پایان نامه ارشد

اطلاعات فنی و یا از نظر شهرت آن‌ها به درست‌کاری و امانت، مورد اعتماد مخصوص آن‌ها هستند.3
علاوه بر این، در تعریف دیگری از داوری بیان شده است که: «داوری ارائه راه حل قراردادی اختلاف ناشی از روابط دو یا چند نفر توسط یک یا چند نفر دیگر (داور یا داوران) است و داوران صلاحیت خود را از قرارداد خصوصی که با طرفین منعقد می‌کنند، کسب می‌نمایند و بر مبنای آن بدون داشتن وظیفه دولتی اتخاذ تصمیم می‌نمایند.»4
ضمناً‍ درتعریف دیگری اشاره شده است که داوری، حل وفصل اختلاف خارج از دادگاه با تصمیم الزام‌آور فرد یا افرادی که مورد اعتماد و قبول است می‌باشد و به طور مستقیم توسط خود آن‌ها یا غیر مستقیم توسط اشخاص معینی منصوب می‌گردند، می‌باشد.5
لذا در این تعریف اخیر داوری دو رکن اساسی دارد: یکی آنکه فرآیند داوری خارج از دادگاه است و دیگری شخصیت یا ویژگی‌های شخصی فردی که برای داوری کردن مطرح است.
علی‌ایحال در تعریف داوری به عنوان یکی از شیوه‌های جایگزین حل اختلاف باید خود نهاد داوری را از قراردادداوری جدا کرد و با وجود نزدیکی و ارتباط این دو نباید آن‌ها را یکی دانست. قرارداد داوری قراردادی است که بوسیله‌ آن طرفین اختلاف توافق می‌کنند که اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند، اما خود داوری به عنوان یک تأسیس حقوقی، روشی است که اختلافات ارجاع شده را در خارج از دادگاه‌ها و بوسیله‌ شخص یا اشخاصی که برگزیده طرفین اختلاف و یا منتسب به اراده طرفین هستند، بصورت ترافعی حل و فصل می‌نماید.6
لازم به ذکر می‌باشد که داوری به عنوان روش اختیاری حل اختلافات بسیار قدیمی‌تر از سازمان دادگستری است. به نظر برخی از نویسندگان غربی ریشه این نهاد بر خانواده مبتنی است که در ان رئیس خانواده اختیارات وسیع و از جمله حل و فصل اختلافات میان اعضای آن را دارا بوده است. یکی دیگر از نویسندگان ریشه داوری‌های بین‌المللی خصوصی و رشد آن را ناشی از حل و فصل اختلافات تجاری بین‌المللی دانسته است. زیرا این ضعف‌های تجار در اروپا بوده‌اند که به دلیل غیر روشن و متغیر بودن قوانین داخلی، داوری را به عنوان روش منصفانه حل اختلافات توسعه داده‌اند.7
داوری در حال حاضر پرکاربردترین شیوه جایگزین حل و فصل اختلاف و نزدیک‌ترین شیوه به شیوه دادگاهی و رسمی حل و فصل اختلافات است. ویژگی‌ اصلی داوری که ضمن دوری آن از سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، آن را به رسیدگی‌های قضایی در دادگاه‌ها نزدیک می‌سازد ترافعی بودن رسیدگی‌ها و الزام‌آور بودن رأی داوری است. این مشابهت زیاد موجب شده است که بسیاری از نویسندگان با توصیف داور به عنوان قاضی خصوصی کار وی را دقیقاً همانند کار قاضی تلقی کنند یعنی داور نیز هم چون قاضی وظیفه حل و فصل دعوا را بر عهده دارد با این تفاوت که مأموریت وی ریشه قراردادی دارد نه قانونی.8
گفتار دوم- تعریف داوری تجاری بین‌المللی

داوری از نظر تاریخی سابقه‌ای بس طولانی دارد. حل و فصل اختلافات از طریق توافق به قبول و تبعیت از تصمیم شخص ثالثی که مورد اعتماد اصحاب دعوا باشند یعنی داوری، حتی از قبل از اینکه در جوامع بشری قانونی وضع شود یا دادگاهی تشکیل گردد یا قضات اصول حقوقی را طراحی و پایه‌ریزی کنند، وجود داشته است. مع ذلک از جنگ جهانی دوم به این سواست که داوری تجاری بین‌المللی به یک صناعت قضایی (اسلوب رفع منازعه) تبدیل شده است.9
اکنون داوری تجاری بین‌المللی یک روش حل و فصل اختلاف مرسوم و متداول در دعاوی تجارت بین‌الملل می‌باشد. داوری بین‌المللی در امر تجارت بین‌الملل یک ساز و کار حل و فصل اختلاف است که در سطح بین‌المللی و جدا و مستقل از سیستم حل و فصل اختلافات عامه دادگاهی در یک نظام حقوقی و بطور کلی جدا از سیستم حقوقی ملی رشد و توسعه یافته است. در عمل طرفین داوری و داوران، داوری را کنترل و سیاست گذاری کرده و عمدتاً خارج از معیارها یا استانداردهای ملی آن را برگزار می‌‌کنند. سازمان‌های مرتبط با تجارت بین‌المللی نیز در رشد و توسعه قواعد برگذاری آن تأثیر دارند. قوانین ملی در این زمینه بیشتر انعکاسی و انفعالی می‌باشند. اگر چه داوری اصولاً تخصصی نیست اما در عرصه داوری تجاری بین‌المللی با توجه به قواعد و مقررات پیچیده حقوقی تجاری و ویژگی‌ بین‌المللی آن در بسیاری از داوری‌ها به واقع به حقوقدان متخصص در امر داوری نیاز می‌باشد.10
علی‌ایحال با عنایت به جمیع مراتب مذکور، ورود به بحث‌های فنی و تخصصی این تحقیق، بررسی قرارداد داوری، تجاری بودن داوری و بین‌المللی بودن داوری را ضروری می‌سازد که به شرح ذیل مورد بررسی واقع می‌گردند
الف) قرارداد داوری

مبنای حل اختلاف بوسیله داوری ریشه قراردادی دارد. قرارداد داوری قراردادی است که به موجب آن دو یاچند نفر توافق می‌کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل به یک یا چند شخص ارجاع دهند.11 که مهمترین اثر این قرارداد نیز ایجاد صلاحیت اختصاصی برای اشخاص خصوصی و عدول از صلاحیت عام مراجع قضایی است.
از آن جا که قراردادهای داوری نوعاً مکتوبند، بسیاری ازکنوانسیون‌های بین‌المللی و سیستم‌های حقوق ملی، مکتوب بودن را به عنوان یک شرط شکلی و تشریفاتی و در واقع تنها شرط شکلی جهت اعتبار قرارداد داوری پذیرفته‌اند، این قراردادها به موافقت‌نامه داوری معروف شده‌اند.
باعنایت به مفهوم پسوند نامه به کلمه موافقت، در زبان فارسی بر می‌آید که موافقت نامه باید کتبی باشد. نامه بر وزن خامه، کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه و مانند آن. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقت نامه استنتاج می‌گردد.12
از حیث ثبوت، توافق‌ها می‌تواند کتبی، شفاهی یا عملی و در شرایط خاص به اشاره واقع شود، لیکن از نظر اثبات خصوصاً در گستره مراودات بین‌المللی، فرم کتبی ترجیح داشته و مؤکداً توصیه می‌گردد.
در قانون جدید داوری انگلیس (1996) موافقت نامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده 5 آن و بند دو وقتی اعمال می شود که موافقت‌نامه داوری کتبی باشد.
ماده 1443 قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه به موجب تصویب نامه 14 مه 1980 تنظیم سند را برای صحت موافقت‌نامه داوری ضروری می‌‌داند و در صورت فقدان چنین نوشته‌ای آن را صراحتاً باطل اعلام می‌کند.
ماده 1021 قانون آئین دادرسی هلند (کتاب چهارم در داوری) مقرر می‌کند: “وجود موافقت نامه داوری می‌بایستی با سند کتبی به اثبات برسد و… “
ماده 178 قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مقرر می‌دارد: “توافق نامه داوری از حیث شکل در صورتی معتبر است که کتبی باشد. منظور از کتبی، تلکس، تلگرام، تله کپی، یا هر نوع وسیله مخابراتی است که به عنوان متن بتوان به آن استناد کرد.”
قانون داوری آمریکا مصوب 12 فوریه 1925 و اصلاحات بعدی آن در ماده 2 به کتبی بودن قراردادی که به داوری ارجاع می‌‌دهد اشاره می‌نماید.13
موافقت نامه داوری گاه به صورت قرارداد مستقل داوری و گاه به صورت شرط داوری هستند. قسم اول معمولاً در موردی است که دعوی به موجب یک توافق ویژه که پس از بروز اختلاف حاصل می‌گردد به داوری ارجاع می‌شود. در حالی که در قسم دوم توافق بر داوری در قالب یک شرط در خود قرارداد اصلی متنازع فیه مندرج است و بنابراین معمولاً توافق در زمانی تحقق می‌یابد که ویژگی‌ها و مشخصات اختلاف آتی معلوم نیست.14

ب) تجاری بودن داوری

در برخی از نظام‌های حقوقی برای تعیین خصیصه تجاری یک قرارداد یا یک عمل بطور کلی، از معیار نوعی و موضوعی استفاده می‌کنند. یعنی ماهیت عمل یا ماهیت تعهد ناشی از قرارداد را مورد توجه قرار می‌دهند و بر این اساس دسته‌ای از اعمال یا قراردادها را تجاری اعلام می‌‌کنند. آنان بر این قراردادها یا اعمال، قطع نظر از اینکه عاملشان چه کسی باشد، آثار و احکام خاصی را بار می‌نمایند. معروف است که این دسته از نظام‌های حقوقی از مکتب موضوعی پیروی می‌نمایند. برخی دیگر از نظام‌های حقوقی عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد را مد نظر قرار می‌دهند بدین معنا که اگر عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند عمل یا قرارداد مزبور را تجاری تلقی و آثار و احکام خاص تجاری را بر آن‌ها جاری می‌نمایند. این نظام‌های حقوقی از مکتب شخصی پیروی می‌کنند.15
نظام‌های حقوقی دیگری وجوددارد که بطور تلفیقی عمل می‌کنند یعنی هم به ماهیت عمل و هم به عامل توجه دارند. می‌توان نظام مورد اتباع قانون تجارت ایران را با توجه به مواد 2 و 3 و 5 قانون مزبور از این دسته دانست.
ماده یک قانون نمونه درباره داوری تجاری بین‌المللی، در توضیح کلمه تجاری که در بند یک منعکس گردیده اعلام می‌کندکه: «اصطلاح تجاری، بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری بدون قید انحصار عبارتست از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق‌العمل‌کاری، اجاره به شرط تملیک، ساختمان پروژه‌ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه‌گذاری، تأمین اعتبار، بانکداری، بیمه و…».
در بند یک ماده دو قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه می‌باشد، آمده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
به نظر می‌رسد که هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از مکتب موضوعی پیروی کرده باشند.16
وصف تجاری تعیین کننده قلمرو موضوعی داوری است. قید فعالیت‌های مشابه نشان می‌دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط احصاء شده باشد، داخل در قلمرو اجرا قانون داوری تجاری بین‌المللی است.17

ج) بین‌المللی بودن داوری

در خصوص اینکه چه عاملی یک داوری را بین‌المللی یا فراملی می‌سازد، در بین کشورها و سیستم‌های داوری اجماع وجود ندارد. عوامل مختلفی می‌توانند باعث گردند که یک داوری بین‌المللی تلقی شود. ممکن است بطور کلی گفته شود که چنانچه در داوری یک عنصر خارجی وجود داشته باشد آن داوری بین‌المللی است. بطور معمول کشورها برخی از عناصر خارجی در داوری مانند اینکه یکی از طرفین داوری نه اقامت و نه سکونت عادی در آن کشور داشته باشد، محل تجارت طرفین یا یکی از آن‌ها یا محل اجرای بخش مهمی از تعهدات خارج از کشور باشد، تابعیت یا اقامت‌گاه طرفین خارج از کشور باشد را باعث بین‌المللی تلقی شدن داوری می‌دانند. بعضی نیز عامل جغرافیایی مثل محل داوری را تعیین کننده می‌دانند. بعضی از کشورها هم با در نظر گرفتن اصل استقلال اراده طرفین، انتخاب قواعد آئین داوری یا سایر ویژگی‌های اقتصادی و شاخص تجارت فراملی را تعیین کننده می‌دانند.18
قانون داوری نمونه آنسیترال در ماده یک و به تبع آن قانون کشورهایی که عیناً از آن اقتباس گردیده‌اند، داوری را در سه صورت بین‌المللی می‌دانند؛ بدین شرح:
داوری در صورتی بین‌المللی است که:
الف) محل تجارت طرفین موافقت نامه داوری در زمان انعقاد آن موافقت‌نامه در کشورهای مختلف باشد.
ب) یکی از محل‌های زیر خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین در آن واقع است:
1- محل داوری چنانچه در موافقت نامه داوری یا به موجب آن، معین شده باشد.
2- هر محلی که قسمت عمده تعهدات رابطه تجاری باید در آن‌جا اجرا شود یا محلی که موضوع دعوا نزدیک‌ترین ارتباط را با آن‌جا دارد.
ج) طرفین به صراحت توافق کرده باشند که موضوع موافقت‌نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد.
در بند ب ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر گردیده که داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شودکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری ب

پایان نامه
Previous Entries منابع پایان نامه ارشد درمورد توسعه منطقه، چهارمحال و بختیاری، انقلاب اسلامی، سلسله مراتب Next Entries منبع پایان نامه با موضوع حل اختلاف، قانون حاکم، حل و فصل اختلافات، شخص ثالث