است.261
ب- رسوم و عرفهای تجاری بین المللی
با توجه به رشد سریع رسوم و عرفهای تجاری، این منبع از یکسو می‌تواند شکافهای موجود در قانون قابل اعمال نسبت به دعوی را پر کند و از سوی دیگر خود می‌تواند به عنوان جانشین حقوقی ملی مورد ارجاع واقع شود. امکان اعمال مستقیم عرفها، رسوم تجاری بتوسط داور یا قاضی نسبت به قرار دادها، پیشتر و بیشتر از سایر منابع حقوق فراملی و تقریباً بدون بحث و مجادله پذیرفته شد.
لیو در این رابطه می‌نویسد: «بهنگام مواجهه با نوع خاصی از قرار داد یا رابطه حقوقی، داوران توجه خواهند کرد که آیا یک قاعده شناخته شده مناسب یا رویه‌ای که پذیرفته شده یا رسمی که در آن حوزه تجاری ویژه مورد تبعیت باشد، وجود دارد؟ چنانچه یک قاعده مناسب یا رویه یا رسم وجود داشته باشد، به عنوان یک مقرره حقوق تجارت بین المللی مستقیماً نسبت به قرار داد مزبور قابل اعمال است.»262
نیز وی در قسمت دیگری از همین بحث می‌نویسد: «مشخصه واقعی قواعد، رویه‌ها، عرفها و رسوم مورد اتباع در تجارت بین المللی هر چه باشد، حق و در واقع تکلیف داوران در اینکه آنها را مورد ملاحظه قرار داده و به آنها ارجاع دهند و آراء خود را مبتنی بر آنها سازند، بخوبی محرز و محقق است.»
از نظر تحلیلی می‌توان معتقد بود که بسیاری از منابع دیگر از جمله قوانین متحدالشکل (مثل کنوانسیونهای راجع به قراردادهای فروش بین المللی اشیاء منقول) یا قواعدی چون اینکوترمز یا آنچه به شرایط عمومی خرید یا فروش معروف است و توسط انجمنهای حرفه‌ای تهیه شده و غیره، در واقع عمدتاً همان کار بردها و عرفهای تجاری‌اند که تدوین شده‌اند و باید آنها را عرفهای مدون دانست.
به نظر می‌رسد که منظور گلدمن از حقوق «حقوق خود رسته»، بیش از هر چیز و پیش از هر چیز، همین منبع از حقوق فراملی بازرگانی باشد.263
لزوم توجه به عرفهای تجاري مربوطه در بسیاری از قوانین داخلی و اسناد بین‌المللی و مقررات مربوط به دواری آمده است. بند یک از ماده 5 کنوانسیون اروپایی 1961 و ماده 9 از قانون متحدالشکل بیع بین‌المللی کالا 1966 و بند 3 از ماده 32 قواعد آنسیترال و بند 5 از ماده 13 قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی را می‌توان در این رابطه نام برد. هنگامی که ماده اخیر الذکر در مقررات 1975 اتاق بازرگانی بین‌المللی گنجانیده شد ژان روبر نایب رئیس دیوان داوری اظهار داشت: «اینک بجاست که فکر کنیم این قاعده راه را بر نوعی از داوری کم و بیش آزاد از محدودیتهای قانون در آینده گشوده است.»
در ماده 5 بیانیه حل و فصل دعاوی ایران و آمریکا نیز عرفهای بازرگانی مربوط، یکی از عناوین قانون حاکم بر ماهیت دعوی دانسته شده است. این در حالیست که در قمست اول ماده، اصول حقوق بازرگانی، بطور مستقل و به عنوان منبعی جداگانه آمده است.
محققان معتقدند مقصود از اصول حقوق بازرگانی قواعد و ضوابط کلی است که در زمینه‌های مختلف بازرگانی معمول است و کاربرد گسترده‌‌ای دارد، اما منظور از عرفهای بازرگانی مربوط، عرفهای ویژه مربوط به رشته خاصی از تجارت، مثلاً تجارت دریایی یا اسناد بازرگانی و امثال آنست.264
بند 4 ماده 27 مقرر می‌دارد که داور بر اساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم خواهد نمود و عرف بازرگانی در معامله مربوطه را در نظر خواهد داشت. در خصوص این بند 2سئوال مطرح است.
1- چنانچه شرایط قرارداد خلاف صریح قانون یا قواعد آمره ایران (موضوع مواد 10 و یا 974 قانون مدنی) باشد آیا باز هم داور شرایط قرارداد را ترجیح خواهد داد؟ ماده 34 قانون داوری تجاری بین‌المللی که موارد بطلان رای داوری را پیش‌بینی می‌نماید، در بند 2 مقرر می‌دارد:
«2- در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور یا قواعد آمره این قانون باشد». گرچه قسمت اخیر این بند اشاره به «….قواعد آمره این قانون…»، دارد، ممکن است گفته شود چنانچه داور شرایط قرارداد را که خلاف صریح قانون یا قواعد آمره باشد متعبر در نظر گرفته و رأی صادر نماید، این رأی بر اساس این بند باطل و غیرقابل اجرا خواهد بود، یعنی به طور غیرمستقیم به چنین شرطی ترتیب اثر داده نخواهد شد.265
2- آیا عرف بازرگانی مشخصی برای معاملات وجود دارد و اگر وجود دارد آیا در همه سیستمهای حقوقی به طور متحدالشکلی به رسمیت شناخته شده و دارای آثار یکسان در همه سیستمهای حقوقی می‌باشد؟ 266 در این خصوص نظریات مختلف وجود دارد، قابل ذکر است که چنین قاعده‌ای قبلاً در قواعد داوری آنسیترال و عهدنامه اروپایی در خصوص داوری تجاری بین‌المللی پذیرفته شده است. هم‌چنین ماده 9 عهدنامه سازمان ملل در خصوص قراردادهای بیع بین‌المللی کالا عرف بازرگانی را به رسمیت شناخته است.
علی‌ایحال عرفها و رسوم و کاربردهای تجاری به عنوان مهمترین و اصیل‌ترین منبع حقوق فراملی در نظام حقوقی ما به ویژه در حوزه حقوق قراردادها از جایگاه شایسته‌ای برخوردارند. عرفها نه تنها در موارد سکوت و نقص قانون راه‌گشا و لازم‌الرعایه‌اند بلکه بر قوانین تفسیری و تخییری نیز مقدمند زیرا عرف، مفید اراده ضمنی طرفین است در حالیکه قوانین تفسیری و تخییری، مبتنی بر اراده فرضی طرفین می‌باشد و مطابق قاعده کلی اراده ضمنی که معمولاً بخشی از حقیقت را با خود دارد بر اراده فرضی مقدم است. این مطلب به سادگی از سیاق بسیاری از مواد قانون مدنی بر می‌آید، از این جمله‌اند مواد: 344، 355، 375 و 382، … که پس از بیان یک قاعده تخییری و تفسیری بلافاصله موردیکه عرف خلاف آن را اقتضاء نماید، استثناء نموده و عرف را مقدم بر می‌دارند. لزوم رعایت عرف از مواد 220 و 221 و 225 قانون مدنی بخوبی فهمیده می‌شود. این شیوه ریشه در فقه دارد که در احکام مربوط به باب معاملات اصل را بر عرفی و به تبع، امضایی بودن آنها می‌گذارند و نه تاسیسی بودن آنها.267
ج- حقوق بین الملل عمومی
اگر دولت یا سازمان‌ها و شرکت‌های دولتی طرف قرار داد باشد از قبول قانون ملی طرف دیگر ابا دارند. گاهی سعی می‌کنند مراودات تجاری خود را با حقوق بین‌الملل تنظیم کنند. نمونه این قبیل عملکرد را در قضیه تونل کانال میان فرانسه و انگلیس می‌توان یافت.
طرفین قبول نمودند که اختلافات را با داوری و با توجه به معاهدات و رعایت اصول مرتبط با حقوق بین‌الملل حل و فصل نمایند.
در قرار داد میان دولت و اتباع خصوصی هم می‌توان حل اختلاف را تابع حقوق بین‌الملل قرار داد. این نظر در رأی داوری تکزاکو در سال 1978 مورد حمایت قرار گرفت. بیانیه حل و فصل 19 ژانویه 1981الجزایر در ماده 5 خود مقرر می‌دارد:
«دیوان باید در همه موارد بر اساس احترام به قانون و به کارگیری قواعد حل تعارض و اصول حقوق تجارت و حقوق بین‌الملل و اصول بازرگانی بین‌المللی آن گونه که شایسته تشخیص دهد، و نیز با در نظر گرفتن عرف و رسوم بازرگانی، مقررات ذیربط قرار دادی و تغییر اوضاع و احوال تصمیم گیرد.»قواعد حقوق بین‌الملل نیز به عنوان رکنی از قانون حاکم پذیرفته می‌شود.268 البته این قواعد همراه با عهدنامه‌های بین‌المللی میان دولت ایران و آمریکا از جمله عهد نامه مودت، عرف و عادت تجاری، مفاد قرار داد و سایر اوضاع و احوال پرونده مجموعاً مورد استفاده قرار می‌گیرد. نمی‌توان انتظار داشت که تمام جزییات روابط تجاری طرفین را حقوق بین‌الملل تنظیم نماید و نقش جامع مؤثر ایفاء کند و اصولاً این قانون برای روابط افراد تجارت پیشه تبیین نشده است. علاوه بر این ماده 42 کنوانسیون واشنگتن نیز حقوق بین‌الملل ر ا یکی از عناصر حقوق فراملی بازرگانی می‌داند.
گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی
بررسی کنوانسیونها و برخی اسناد بین‌المللی داوری و نیز مقررات داوری نهادهای بین المللی نشان می‌دهد که این اسناد و مقررات حاوی کلماتی است که می‌توان به طور متعارف و معقول آنها را مشتمل بر حقوق فراملی بازرگانی دانست.
با توجه به اینکه تمامی کنوانسیونها از جمله بند 1از ماده 42 کنوانسیون واشنگتن و ماده 7 کنوانسیون اروپایی و نیز مقررات اتاق بازرگانی و قواعد آنسیترال و قانون نمونه آن، طرفین را در انتخاب قواعد حقوقی که نسبت به ماهیت دعوی قابل اعمال است آزاد گذارده اند و قیدی نیز وجود ندارد که این قواعد باید یک حقوق ملی باشد بنابراین طرفین در انتخاب حقوق فراملی آزادند. در کنوانسیون واشنگتن به وضوح امکان اعمال قواعد حقوق بین‌المللی نیز پذیرفته شده است. لزوم توجه به عرفهای تجاری نیز نوعاً جزئی از کنوانسیونها و مقررات نهادهای بین‌المللی را تشکیل می‌دهد.269
از نظر عملی نیز در رویه داروی ها آراء متعددی یافت می‌شود که صریحاً به حقوق فراملی بازرگانی ارجاع داده‌اند یا عنصری از آن- مانند اصول کلی حقوق یا عرفهای تجاری- را مستند حکم خود قرار داده‌اند.
در مورد دسته اول مهمترین رأی، رأی صادره در دعوای پابالک علیه نرسلر است. رأی مزبور مربوط به پرونده شماره 3131 اتاق بازرگانی بین‌المللی که در سال 1979 صادر شد.270
در این دعوای یک هیئت داوری ممتاز که یکی از اعضای آن تئورسین برجسته حقوق قراردادها، یعنی پرفسورگستن بود، مسئولیت رسیدگی را به عهده داشت. هیئت مزبور، شرکت فرانسوی(نرسلر) را به واسطه نقض قرارداد منعقده با نماینده تجاری خود مسئول دانست. در قضیه جاری قانون حاکم توسط طرفین انتخاب نشده بود و داوران نیز با اینکه اختيار فیصله دعوی بر اساس انصاف و کدخدامنشی و نداشتند از جمله باستناد درک خود از قرار داد مورد نزاع، حقوق فراملی بازرگانی و اصولی چون حسن نیت در معاملات و اعتماد متقابل در روابط تجاری، باین نتیجه رسیدند که شرکت فرانسوی مسئول است.
آنان تأئید کردند که حقوق فراملی بازرگانی متضمن قاعده‌ای است بدين مضمون كه در صورت خاتمه قرار داد بطور ناروا به ترتیبی که موجب ایراد ضرب به طرف بی گناه باشد، خسارات وارده باید پرداخت شوند. در رأی دو بار از کلمه «انصاف» استفاده شد.
حقوق فراملی به وسیله برخی قوانین داخلی نیز مورد پذیرش واقع گردیده است.
عمده‌ترین مصادیق این قوانین، قوانین آئین دادرسی فرانسه، هلند و الجزایر هستند به موجب این قوانین نه تنها طرفین بلکه داوران نیز در انتخاب قواعد حقوقی قابل اعمال نسبت به دعوی، آزادی نسبتاً کاملی داشته و محدود به مراجعه به یک سیستم حقوقی ملی نیستند.
قواعد حقوقی مزبور بدون هیچ قیدی مطرح شده‌اند و به همین جهت می‌توانند به قواعد حقوق فراملی اطلاق شوند.271
علاوه بر این آنچه در حقوق‌های ملی جلب توجه می‌کند پذیرش حقوق فراملی بازرگانی به وسیله رویه قضایي کشورهاست.
این امر به دو نحو جلوه گر شده است. گاه دادگاه‌ها خود این حقوق را اعمال کرده‌اند. که این فرض نوعاً ناظر به عرفهای مدون است. گاه نیز آراء داوری را که با استناد حقوق فراملی صادر شده است، اجرا نموده‌اند:
مورد اول- اعمال عرفهای مدون به وسیله رویه قضایی
در این رابطه می‌توان از دو تصمیم مهم نام برد. تصمیم اول، تصمیم دیوانعالی آلمان بتاریخ 18 ژوئن 1975 است که اظهار می دارد اگر طرفین توافق کرده باشند که کالاها باید به روش فوب272 تحویل شوند، تفسیر اینکوترمز273 از چنین شرطی قابل اعمال است حتی اگر که طرفین صریحاً به اینکوترمز ارجاع نداده باشند.274
تصمیم دیگر، تصمیم دیوان تمییز فرانسه به تاریخ 14 اکتبر 1981 است. ماجرا از این قرار است که خریدار کالاهای وارداتی، که می‌بایست به وسیله اعتبار اسنادی بهای آن را پرداخت کند، قرار توقیف تأمینی وجوه موجود در بانک واسطه را باید به فروشنده پرداخت می‌شد، تحصیل نمود. مبنای تحصیل قرار این بود که کالاهای تسلیم شده با اوصاف و مشخصات مورد توافق تطبیق نمی‌کند. دادگاه استیناف توقیف تأمینی مزبور را تأکید کرد، ولی این تصمیم به وسیله دیوانعالی نقض شد زیرا متضمن تخلف از ماده 1134 قانون مدنی و ماده 3 از مقررات متحد الشکل اعتبارات اسنادی بود. هیچ قرینه‌ای در تصمیم دیوان، این ظن را به وجود نمی‌آورد که در قضیه جاری، طرفین صریحاً به مقررات متحد الشکل مزبور ارجاع داده باشند.
