اهميت قرار دارد؟ حقوقدانان اختلاف نظر دارند. براي بعضي‌ها داوري نهادي با ماهيت قراردادی است. داوری تکیه برقرارداد دارد وداوران قدرتی به عنوان آنچه که از قرارداد داوري كسب مي‌نمايند ندارند و تصميم آن‌ها تكميل و به انجام رسانيدن قراردادي است كه اجراي آن را تضمين مي‌نمايد. به داوري نمي‌توان ماهيتي غير از ماهيت قراردادي داد.
با اين وجود بعضي اين ايده را پرورش مي‌دهند كه مديريت دادگستري جزء خدمات عمومي است و دادگاه داوري وقتي اعتبار دارد كه در اين سازمان خدماتي جاي گرفته باشد. تصميم داور قضاوتي است كه بايد با رعايت تشريفات اتخاذ شود و خصيصه قضائي آن غير قابل انكار است.
تعيين ماهيت حقوقي داوري مسأله‌اي صرفاً تئوري نيست. از نقطه نظر عملي نيز جالب است داوري چه ماهيتي دارد. بطور كلي قانونگذار مي‌تواند داوري را به طريقي كه خوب مي‌داند، تنظيم نمايد. او به نظريه‌هائي كه براي داوري ماهيت قراردادي يا قضائي قائل هستند اعتنا نميكند. ولي گاهي اوقات آزادي قانونگذار دراين خصوص محدود مي‌شود به عنوان مثال در كشورهائي كه به صورت فدرال يا كنفدرال اداره می‌شوند مقامات صلاحيتدار متفاوتي مقررات حقوق قراردادها و رسيدگي قضائي را وضع مي‌كنند. در اين صورت اين سئوال مطرح مي‌شود كه چه مقامي بايداقدام به تنظيم قواعد داوري نمايد؟ از طرف ديگر سئوالهاي ديگري براي قاضي ممكن است مطرح شود كه قانونگذار در مورد آن سكوت اختيار كرده باشد و براي حل آن لازم باشد كه در مورد ماهيت حقوقي داوري موضع مشخصي اتخاذ گردد. به عنوان نمونه قلمرو قانون فدرال ايالات متحده آمريكا در مورد داوري بدون اتخاذ موضع در مورد ماهيت داوري قابل تعيين نيست.36
مشكل ديگر مربوط به چگونگي برخورد با رأي داوري كه در كشور خارجي صادر مي‌شود است. آيا اين آراء مشابه آراء دادگاه‌هاي خارجي تلقي خواهند شد و يا اينكه مانند قراردادهاي خصوصي مورد توجه قرار خواهند گرفت؟
نظريه‌اي كه امروزه در سطح بين‌المللي خيلي رايج است، نظريه ماهيت قراردادي داوري است. با وجود اين اگر اين نظريه با اقبال بيشتري روبرو شده به معني بهتر بودن آن از نظريه مخالف نيست بلكه به اين معنا است كه اين نظريه براي توسعه داوري كه در تلاش آن هستند مناسبتر است. با شناسائي ماهيت قراردادي داوري سعي دارند به طرفين حداكثر آزادي براي برقراري قواعد آن داده شود. ولي اين سئوال مطرح مي‌شود كه آيا در اينجا نوعي تخيل وجود ندارد؟ اراده طرفين هرگز نمي‌تواند بطور كامل حاكميت داشته باشد. اصل حاكميت اراده در تمام كشورها محدوديت‌هائي را دارد كه در قانوني كه از آن حمايت ميكند پيش‌بيني شده است. بايد توجه داشت كه قبول ماهيت قراردادي داوري به معناي توسعه آن و در جهت عكس قبول ماهيت قضائي داوري به معناي رفتاري نادرست با اين تأسيس نيست.37
دولت‌ها در تشكيلات قضائي تحت كنترل خود مي‌توانند شهروندان را مشاركت دهند و داوري را به عنوان يكي از انواع مشاركت‌ها كه امروز مورد تشويق قرار گرفته است تلقي نمايد. در اين جهت در سالهاي اخير به رابطه بين داوري و رسيدگي قضائي توجه بيشتري شده است. تحقيقات انجام شده به اين اتفاق نظر منجر شده است كه نبايد داوري و دادگستري را دو رقيب با رفتار متضاد تلقي كرد. بلكه بايد به عنوان دو بازو كه براي اعتلاي عدالت همكاري مي‌نمايند تلقي شوند. تنظيم خوب قواعد داوري بدون همكاري دادگاه‌هاي دادگستري كه از يك طرف براي كمك و از طرف ديگر براي كنترل داوري مورد استفاده قرار مي‌گيرند، ممكن نيست.
بحث‌هاي مربوط به تعيين ماهيت حقوقي داوري به نتايج مطلوبي منتهي نمي‌شود زيرا داوري ماهيت مختلطي دارد و قواعد آن نيز به همين علت مركب است. داوري مرجع دادگستري است و داور قدرت خود را از دو قرارداد منعقده بين طرفين از يك طرف، بين داور و طرفين از طرف ديگر مي‌گيرد. بنابراين نبايد فقط يكي از آن دو را در نظر گرفته و تنظيم همه قواعد داوري را به آن نسبت دهيم. دلايل متعددي براي طرفداري از اين يا آن نظريه كه در مقابل هم قرار دارند و از ماهيت قراردادي يا ماهيت قضائي داوري طرفداري مي‌كنند، وجود دارد. ولي با رسيدن به اين حقيقت كه داوري ماهيت مختلط نيمه قراردادي و نيمه قضائي دارد، مي‌توانيم به مناسبت طرح موضوعي معين بر حسب عوامل سياسي يا عملي كه هدايت به برتري يكي از دو خصيصه ميكند، يكي را انتخاب نمائيم. به علاوه بينشي را كه پيشنهاد ميكند غالباً تصنعي است. مفهوم رأي دادگاه و مفهوم قرارداد مخالف هم نيستند. در انگلستان مدت‌ها رأي دادگاه به عنوان نوعي از قراردادها تلقي مي‌شد. در كشورهاي ديگر نيز قضيه به همين ترتيب بوده است و قاضي نمي‌توانسته وظيفه خود را انجام دهد، مگر بر مبناي توافقي كه بين طرفين انجام مي‌شده است. ضرورت پيروي از آئين دادرسي فقط براي فعاليت‌هاي قضائي در نظر گرفته نشده است بلكه بر انعقاد بعضي از قراردادها نيز تحميل مي‌شده است به عنوان مثال در قراردادهاي اداري با تشريفات مناقصه متعاقدين مجبور به رعايت بعضي تشريفات براي تأمين اجراي صحيح تعهدات خويش مي‌شوند.38
براي اينكه بدانيم آيا داور عمل قضائي انجام مي‌دهد يا خير بايد در مورد بيان حق به توافق رسيد. زيرا در خصوص اين موضوع اختلاف نظرهاي شديدي در رابطه با برداشت كم و بيش بسيطي كه از مفهوم حقوق دارند، وجود دارد.
براي حل مسأله ماهيت حقوقي داوري در حقوق كشورهاي مختلف يك راه حل جالب به نظر رسيده است. داوري را به چند نوع تقسيم كرده‌اند. براي بعضي ماهيت قضائي و براي بعضي ديگر ماهيت قراردادي قايل شده‌اند. چنانكه گفتيم در فرانسه تفكيك بين داوري حقوق مدني و داوري آئين دادرسي مدني شناخته شده است. در ايتاليا بين داوري مدني و داوري آئين دادرسي مدني تفكيك قائل هستند و در آلمان و انگلستان نيز بين اين دو نوع داوري فرق مي‌گذارند… با وجود اين ابهام آنطور كه بايد از ميان نرفته است. دلائل متعددي بر صحت اين ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌اي كه براي صحت اين ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌اي كه براي تفكيك انواع مختلف داوري انتخاب كرده‌اند اساساً اين نبوده كه آيا داور به حل دعواي حقوقي اقدام ميكند يا خير؟ حتي در اغلب كشورها در تعيين نوع داوري ترديد دارند. از طرف ديگر در كشورهاي مختلف پذيرفته‌اند كه داوري واحد در موارد مختلف بتواند توصيف‌هاي متفاوتي با خود گيرد: در انگلستان داوري واحد گاهي داوري كامن‌لا و گاهي داوري طبق قانون است. دادگاه فدرال سوئيس نيز رأي داوري كه طبق قانون آئين دادرسي مدني يكي از كانتون‌ها صادر شده باشد را معتبر مي‌داند. در سطح بين‌المللي در كشورهاي مختلف پذيرفته‌اند كه طرفين بتوانند از رأي داوري به عنوان رأي قاضي استفاده نمايند مشروط بر اينكه تشريفات اجرائي را در كشور خارجي طي نموده باشد و طرفين بتوانند در هر حال به قراردادي كه داوري بر آن بنا شده است استناد نمايند. ممكن است نوع معين داوري تغيير خصيصه بدهد و رأيي كه در ابتداي امر ماهيت كاملاً قراردادي داشته با گذشت زمان ماهيت قضائي به خود گيرد. داوري بر اساس انصاف نمونه بارز آن است. منصف در اصل سازش دهنده‌اي بوده كه قدرت تحميل تصميم متخذه بر طرفين را نداشت ولي بعدها نظر او به رأي داوري تبديل شد كه براي طرفين لازم الاتباع بود.39
ضابطه منطقي تقسيم بندي داوري اين بوده است كه از داور انتظار اتخاذ تصميمي را داشته باشند كه اگر خواسته بودند مي‌توانستند از دادگاه داشته باشند. بطور كلي اين ضابطه هرگز پذيرفته نشده و در روزگار ما كاربرد آن از ميان رفته است. در شرايط كنوني فعاليت داور را نمي‌توان به فعاليت قاضي تشبيه كرد و اظهار نظر نمود كه قاضي حق تكميل و يا تجديد نظر در قرارداد را ندارد. امروزه نه قرارداد و نه شغل قضائي با تفكرات قرون گذشته انطباق ندارد. ديگر قاضي به تعيين اينكه قرارداد مطابق حقوق هست يا نيست يا به تفسير قرارداد قناعت نميكند. او در تنظيم قراردادها بيش از پيش نقش فعالي بازي ميكند و تحت لواي تفسیر قراردادها آن‌ها را تكميل ميكند و گاهي به نام حسن نيت در قرارداد تجديد نظر مي‌نمايد. وقتي از داور تقاضاي تنظيم روابط قراردادي مي‌شود نمي‌توان گفت كه او عملي غير از عمل قاضي انجام مي‌دهد. رو در روئي داور با ماهيت قضائي و داوري با ماهيت قراردادي، داوري كه نظر به حل مشكلات نظم حقوقي دارد و داوري با ماهيت قراردادي، داوري كه نظر به حل مشكلات نظم حقوقي دارد و داوري كه صرفاً نقش اقتصادي بازي ميكند و قرارداد را كامل و يا در آن تجديد نظر مي‌نمايد در حد وسيعي تصنعي است.40
سئوالات مربوط به داوري در كشورهاي مختلف بدون دادن نقش قاطع به مسئله ماهيت حقوقي داوري حل و فصل شده‌اند. اگر با تكيه بر بعضي مصلحت‌ها قاعده‌اي را بپذيرند كه با ماهيت قراردادي داوري انطباق داشته باشد هرگز مانع اين نخواهد شد كه در فرض ديگر قانونگذار قاعده‌اي را بپذيرد كه با بينش قضائي داوري پيوند داشته باشد. به همين طريق دادگاه‌ها كمتر در فكر انطباق با خواسته‌هاي بعضي‌ها تا ندادن راه حل عملي و منطبق با عدالت بوده‌اند. راه حلهائي كه رويه قضائي در كشورهاي مختلف ارائه كرده است از ملاحظات متفاوت الهام گرفته است. در ميان اين ملاحظات ماهيت حقوقي داوري اگر چه محسوس و غالب بوده است ولي نقش تعيين كننده اي نداشته است. به عنوان مثال ترديدي نيست كه تنظيم قواعدداوري در زمان‌هاي متفاوت تحت تأثير مدل داوري اجباري بوده است. داوري اجباري كه بر مبناي قرارداد پايه‌گذاري نمي‌شده، نمي‌توانسته است ماهيتي غير از ماهيت قراردادي داشته باشد. در عمل نوعي مديريت دادگستري دولتي اعمال مي‌شده است. داوري قراردادي چيز ديگري است ولي ممكن است كه به علت تشابه اصطلاحي گاهي موضوع اشتباه گرفته شود و گرايش به اين پيدا شود كه در داوري قراردادي نوع ساده‌اي از داوران اجباري ديده شود. به اين ترتيب قانون آيين دادرسي مدني فرانسه كه داوري قراردادي را تنظيم كرده است در شرايطي تصويب شده كه اصولاً پذيرفته‌اند كه هر نوع اختلاف در مرحله اول بايد به «داوران عمومي» ارجاع داده شود. قواعد داوري و اصطلاحات بكار گرفته شده نشان از اين اوضاع و احوال دارد. حتي روش تحليلي كه حقوقدانان از داوري داشته‌اند در آن ديده مي‌شود و مدت‌ها تحت تأثير آن بوده است. در قديم ملاحظات ديگري نيز مدخليت داشته كه دادگاه‌ها را گاه مجبور به رعايت جنبه قضائي و گاه جنبه قراردادي داوري مي‌كرده است. به اين ترتيب ما شاهد تنوع داوري بر حسب اينكه در حقوق كار يا در حقوق مدني يا در حقوق تجارت و يا به مناسبت روابط داخلي و يا در روابط حقوق بين‌المللي مورد استفاده قرار گرفته باشد بوده‌ايم. عدم صلاحيت دادگاه‌ها براي حل مشكلات دسته جمعي كار به قضائي كردن داوري در حقوق كار بيش از قلمرو سنتي آن، يعني حقوق قراردادها كه در آن طرفين از آزادي بيشتري برخوردارند و رجوع به دادگاه‌ها سنت قديمي آن‌ها است، منجر گرديده است. در زمان ما در تجارت بين‌المللي كه مقابل روابط تجاري حقوق داخلي قرارداد تحولي در جهت عكس آن در حال شكل‌گيري است. در روابط بين‌المللي نمي‌دانند كدام يك از دادگاه‌ها صلاحيت رسيدگي خواهد داشت و بنابراين داوران جانشين كدام قاضي خواهند شد. از طرف ديگر در اين نوع داوري فكر رهائي از اقتدار حقوق‌هاي ملي و معرفي رأي داور به عنوان محصول توافق طرفين قرارداد وجود دارد. به اين دلائل در اينجا از مواردي كه در حقوق داخلي داوري سازمان داده مي‌شود كه به علت وابستگي به يك دولت ساده‌تر جاي پيدا ميكند و با سازماندهي دادگستري پيوند مي‌خورد بر جنبه قراردادي داوري كه تشريفات داوري و تصميم داور از آن ناشي مي‌شود، تكيه بيشتري مي‌شود. حقيقت اين است كه آنچه قاطع به نظر مي‌رسد خيلي بيش از ماهيت حقوقي داوري ميل طبيعي قضات به بهبود بخشيدن و يا برعكس محدود كردن عملكرد داوري است.41
گفتار دوم- اهمیت داوری
داوری یک نهاداجتماعی مقبول بوده و پیشینه‌ای به وسعت تاریخ حقوق دارد، چنانچه حقوق و داوری را می‌توان همزاد یکدیگر دانست. علاوه بر این از آن جا که در روند تحول و تکامل
