منبع پایان نامه با موضوع تعارض قوانین، قانون حاکم، حقوق بین‌الملل، دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

است که توسط طرفین انتخاب شده است و در نبود انتخابی تابع قواعد حقوقی است که قرارداد نزدیکترین ارتباط را با آن دارد.»
در فقد انتخاب قانون به وسیله طرفین، هم در کنوانسیون اروپایی 1961 و هم در قواعد آنسترال و مقررات اتاق بازرگانی آمده است که داوران باید قانون تعیین شده به وسیله قواعد تعارض قوانینی را که قابل اعمال به نظر می‌رسند، اجرا نمایند. اعمال قواعد تعارض قوانین بدین معنی است که قانون داخلی که بیشترین ارتباط را با موضوع قرارداد دارد، حاکم خواهد بود نه اصول کلی حقوقی یا حقوق بین‌الملل…
در عمل در دعاوی بین دولتها و شرکتهای خارجی، قواعد حل تعارض، اغلب- اما نه همیشه – منجر به اعمال قانون کشور درگیر در دعوی می‌شود و این به خاطر نزدیکی ارتباط قرارداد منشاء اختلاف با دولت مورد بحث است.
3- از لحاظ رویه علمی نیز پرونده معروف وامهای صربی همسوی با نظر مذکور در فوق است. در این پرونده دادگاه دائمی دادگستری بین‌المللی از جمله نظر داد:
هر قراردادی که قرارداد بین دولتها- از نظر سمتشان به عنوان موضوعات حقوق بین‌الملل- نباشد مبتنی بر قانون داخلی کشوری است. این مسئله که قانون مزبور کدام است، موضوع شاخه‌ای از حقوق است که امروزه، معمولاً به عنوان حقوق بین‌الملل خصوصی یا نظریه تعارض قوانین توصیف می‌شود.
دیدیم که اعمال قواعد حل تعارض، نوعاً منجر به حکومت قانون دولت طرف قرارداد می‌گردد.
4- یکی از دلایل، مسئله‌شأن دولت حاکم است. برخی نوشته‌اندکه نمی‌توان فرض کرد یک دولت حاکم طرف قرارداد، آن را تابع یک نظام حقوقی غیر از نظام حقوقی خودش بنماید. و عده‌ای نیز در این مسئله راه افراط را پیموده و حتی اعمال یک قانون ماهوی غیرمحلی را نیز به مثابه اعمال یک قانون ملی خارجی منافی با شان دولت دانسته و معتقدند:
«همچنانکه در صورت اعمال یک قانون ملی خارجی این شان مورد بی‌حرمتی قرار می‌گیرد، با اعمال یک نوع قانون غیرمحلی نیز چنین می‌شود. لذا گرچه اعمال یک قانون ملی در رویه داوری بین‌المللی همچنان متداول و بلکه غالب است، گرایش به این سو است که قانون ملی دولت طرف قرارداد اعمال شود.»198
واقعیت این است که چون قانون دولت طرف قرارداد ممکن است یکسره مصالح آن دولت را تامین کند و خصوصاً ممکن است دستخوش تغییر یکجانبه قرار گرفته و ثبات قراردادی را سلب کند. در حال حاضر اعمال انواع مختلفی از حقوق ماهوی غیرمحلی مطرح است و این روش از قبول نسبتاً وسیعی نیز برخوردار گردیده است.199 با این همه حمایت از تئوری تعارض قوانین و تکیه بر اعمال قانون دولت طرف قرارداد از نظر اصولی به نفع کشورهای در حال توسعه است.

گفتار سوم- آزادی داور( اعمال مناسب‌ترین سیستم تعارض قوانین)

این نظریه که اینک از مقبولیت نسبتاً وسیعی برخوردار است، می‌رود که جایگزین نظریات سابق گردد. آزادی داور در انتخاب قانون حاکم تا آنجا که مربوط به گزینش قواعد حل تعارض مناسب و عدم التزام به اعمال یک سیستم ملی حل تعارض می‌شود در تعدادی از اسناد بین‌المللی داوری نیز منعکس گردیده است. از این جمله‌اند بند چهار از ماده 7 قواعد داوری کمیسیون اقتصادی سازمان ملل وکنوانسیون اروپایی 1961. مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی (بند 3از ماده3) و قواعد آنسیترال (بند1 از ماده 32) نیز چنین مقرر می‌دارند. 200
امروز، برخی از قوانین داخلی از این نیز پیشرفته‌ترند. بند 1 ماده 1496 قانون آئین دادرسی مدنی جدید فرانسه مقرر می‌دارد: «داور دعوی را بر طبق قواعد حقوقی انتخاب شده به توسط طرفین حل و فصل خواهد کرد و در فقدان چنین انتخابی ، بر طبق آن دسته از قواعد حقوقی که مناسب تلقی می‌کند، دعوی را فیصله خواهد داد.»
مقرره مزبور، در صورت عدم انتخاب قانون به توسط طرفین، داوران بین‌المللی را مکلف به مراجعه به یک سیستم تعارض قوانین جهت تعیین قواعد حقوقی قابل اعمال، نمی‌نماید. این روش انتخاب «مستقیم» قانون است که دیوانهای داوری هنگامی که تصمیم به اعمال حقوق فراملی می‌گیرند، دقیقاً آن را اعمال می‌کنند. 201
ماده 1054 قانون داوری 1986 هلند نیز ظاهراً از ماده 1496 قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه اقتباس شده است. در بند2 از این ماده آمده است: «در صورتی که طرفین قانون حاکم را انتخاب نمایند دیوان داوری رای خود را مطابق مقرات قانون حاکم منتخب طرفین، صادر خواهد نمود. در صورت عدم انتخاب قانون حاکم، دیوان داوری رای خود را مطابق قواعد حوقی که شایسته می‌داند، صادر می‌نماید» مقرره مشابهی در قانون آئین دادرسی مدنی جدید‌الجزایر نیز دیده می‌شود زیرا این مقرره (بند 14 از ماده 458)، در صورت عدم انتخاب قانون حاکم به توسط طرفین، دیوان داوری رامکلف به حل دعوی بر اساس قواعد و عرفهایی که شایسته تلقی می‌کند، دانسته است.
نویسندگان مفاد این ماده را مفید اختیار طرفین و داوران در مورد اعمال قواعد فراملی دانسته‌اند. بدین ترتیب آزادی داوران از مرز انتخاب قاعده حل تعارض مناسب گذشته و تا مرحله انتخاب مستقیم قانون ماهوی حاکم بر دعوی پیش رفته است. انتقاد شده است که اگر داور آزاد باشد قواعد لازم‌الاجرا را مستقیماً از هر منبعی انتخاب کند، فرق او با داوری که بطور کدخدامنشی و بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی رای می‌دهد چیست؟202
به نظر می‌رسد که داور در مقام انتخاب مستقیم قانون حاکم، هنگامی که یک سیستم حقوق ملی را بر می‌گزیند و حتی هنگامی که یک سیستم حقوق فراملی را انتخاب می‌کند، در هر حال دعوی را مطابق قواعد حقوقی فیصله می‌دهد و نه بر طبق انصاف. لذا محققان معتقدند توافق طرفین نسبت به اینکه دعوی بر اساس انصاف و ملاحظات غیر حقوقی مورد داوری قرار گیرد داور مجاز خواهد نمود که حقوق فراملی را اعمال کند در حالیکه انتخاب آن را نمی‌توان توافق نسبت به داوری بر اساس انصاف و ملاحظات غیرحقوقی تلقی نمود. 203
گزینش سیستم تعارض قوانین مناسب توسط داور در بسیاری از پرونده‌های داوری بین‌المللی بکار گرفته شده است. برای نمونه در رای شماره 1048 داوری آی.سی.سی در خصوص دعوایی که بین یک موسسه دولتی بلغاری و یک خریدار سوئیسی مطرح شده بود و مقر داوری فرانسه، محل انعقاد قرارداد بلژیک و محل اجرای قرارداد مصر بود، داور سوئدی در رابطه با قانون قابل اعمال گفت: «اعمال قواعد حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مناسب‌تر خواهد بود. »
هم‌چنین در رای شماره 409 داوری آی.سی.سی مقرر شده است: «اگر طرفین قرارداد روش دیگری را انتخاب نکرده باشند، در این حالت دیوان داوری آزاد است که با مدنظر قرار دادن تمامی اوضاع و احوال پرونده، قواعد تعارض قوانینی که قابل اعمال تشخیص می‌دهد، انتخاب کند.
در هیچ یک از متون قوانین و قواعد مشخص نشده است که مناسب چه می‌باشد. این به اختیار داور واگذار شده است که بر اساس وقایع و اوضاع و احوال هر پرونده داوری تصمیم بگیرد و بدیهی است که در اثبات سیستم تعارض قوانین، داور اختیار خود را با مناسب‌ترین و کارآمدترین روش اعمال خواهد کرد زیرا باید دلیل و توجیه معقول برای گزینش خود داشته باشد و نمی‌تواند تصمیمات غیراصولی بگیرد. 204
بند 2 ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی ،چگونگی تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین را بیان می‌نماید. نحوه نگارش عبارت این بند که معادل بند 2 ماده 28 قانون نمونه داوری آنسیترال 1985 می‌باشد، ایجاد ابهام می‌نماید. مشخص نیست که منظور از قواعد حل تعارض مذکور در این بند کدام قواعد حل تعارض است؟ آیا قواعد حل تعارض محل داوری (ایران) است، یا قاعده حل تعارض کشور دیگر یا قاعده حل تعارضی که در سطح بین‌المللی پذیرفته شده است. برای رفع ابهام شاید بتوان از همان قاعده ماده 28 آنسیترال که قانون ایران از آن‌ الهام گرفته یا اقتباس گردیده است، کمک گرفت. بر اساس آن قاعده، داور قانون حاکم را تعیین خواهد کرد، آنهم بر اساس قواعد حل تعارض مناسب. به عبارت دیگر، این ماده قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در فقدان تعیین قانون حاکم توسط طرفین را، قانونی می‌داند که داور آن را به موجب قواعد حل تعارضی که مناسب تشخیص دهد، تعیین خواهد کرد. این بند داور را ملزم می‌نماید همانند قاضی دادگاه‌های ملی، با مراجعه به قاعده حل تعارض به طور غیر مستقیم، قانون حاکم را معین نماید و اجازه نمی‌دهد که او با اختیار خود و بدون مراجعه به قاعده حل تعارض،‌قانون حاکم را تعیین نماید.205
علیرغم بند 1 که به طرفین اجازه می‌دهد هر قانون یا قواعد حقوقی را که مایلند مستقیماً انخاب نمایند، در پاراگراف 2 آزادی محدودتری به دیوان داوری یا داور داده شده است. همانطور که قبلاً گفته شد اولاً، آن را ملزم می‌نماید که به قواعد تعارض قوانین رجوع نماید، ثانیاً، با ارجاع به قواعد حل تعارض یک سیستم حقوقی، باعث می‌شود داور لزوماً یک قانون ملی را بر اختلاف اعمال نماید و به قواعدحقوقی یا قانونی که تنها در سطح بین‌المللی وجود دارد. در همین جهت است که در متن این بند اشاره به «قانون» معین شده توسط قواعد حل تعارض دارد و نه به «قواعد حقوقی».206
به نظر می‌رسد این طریقه قابلیت پیش‌بینی و اطمینان بیشتر را در بر دارد و باعث می‌شود که دیوان داوری برای انتخابش دلیل ارائه نماید. با اختیار کلی که به داور داده می‌شود که بر اساس هر قواعد حل تعارضی که مناسب می‌داند قانون حاکم را تعیین نماید، معمولاً داوران طبق قواعد حل تعارضی که در سیستم‌های حقوقی پیشرفته یا عهدنامه‌های بین‌المللی وجود دارد عمل خواهند کرد. به عنوان مثال ماده 4 عهدنامه 1980 رم و ماده 9 عهدنامه 1994 مکزیکو (بین کشورهای امریکایی)، هر دو در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی قانون حاکم را در فقدان انتخاب طرفین، قانون کشور نزدیکترین ارتباط می‌دانند.207 لذا این احتمال ضعیف است که داور از قواعد حل تعارض سنتی که قاضی یا داور را به قانون محل انعقاد، محل اجرا، اقامتگاه یا کشور متبوع طرفین قرارداد ارجاع می‌‌دهد، استفاده نماید.208

گفتار چهارم-تجمیع سیستم‌های حل تعارض

در این روش داور به اعمال یک سیستم تعارض قوانین، در تمامی سیستم‌های تعارض قوانینی که با دعوا ارتباط دارند به جست‌وجو خواهد پرداخت تا به کمک آن‌ها به سیستم‌ واحد که دلالت بر یک قانون مشخص دارد برسد. یعنی تمامی سیستم‌ها وی را به یک قانون ملی معین ارجاع خواهد داد. برخی از علمای حقوق از این روش حمایت کرده‌اند بویژه آقای درین که بیان داشته است: «داور قواعد تعارض قوانین کشورهای مختلف مرتبط با دعوا را که به او عرضه شده است، یکی‌یکی بررسی می‌کند. اگر این قواعد تعارض قوانین که محتوای آن همیشه متفاوت است، به سمت یک قانون ملی معطوف باشند، حاكم اعلام می‌نماید که این قانون قابل اعمال است.209
در پرونده شماره 117 داوری آی.‌سی.سی چنین اظهار نظر شده است: «حتی اگر بطور کلی پذیرفته شود که قضات، قانون قابل اعمال را بر طبق قواعد تعارض قوانین دولتی که برایش عدالت از اجرا می‌کند، تعیین می‌نمایند، داوران نمی‌توانند به چنین قواعدی استناد نمایند زیرا آن‌ها اختیار خود را را هیچ دولتی نمی‌گیرند، اما چنانچه آنان بتوانند نشان دهند که در مساله متنازع فیه قواعد تعارض قوانین کشورهای مختلف که با داوری محول به آن‌ها مرتبط می‌باشند مشابه هستند به نتیجه یکسانی منتهی می‌شوند، این اختیار را دارند که آن قواعد تعارض قوانین مشترک را اعمال کنند.»
آراء متعددی وجود دارد که در آن‌ها داور به اعمال جمعی قواعد حل تعارض یکسان یا مشابه کشورهای مرتبط با دعوی پرداخته است.210 داوری که با مسئله انتخاب بین قوانین ماهوی دو کشور مواجه می‌شود و نمی‌تواند نشان دهد که قوانین ماهوی مزبور در رابطه با موضوع دعوی با یکدیگر وفق می‌دهند گاه می‌تواند اثبات کند که قواعد حل تعارض دو کشور مزبور بر روی اعمال یکی از آن قوانین ماهوی، اتفاق دارد.
گاه نیز داور با بررسی قوانین ماهوی که قابلیت اجرا نسبت به دعوی دارند ممکن است تصمیم بگیرد که در واقع تعارضی در بین نبوده و نیازی به انتخاب نیست.211
کروک،‌آنجا که روش کار دیوان دعاوی ایران و امریکا

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه با موضوع قانون حاکم، حکومت قانون، نظریه حکومت، حقوق بین‌الملل Next Entries منبع پایان نامه با موضوع تعارض قوانین، حقوق بین‌الملل، قانون حاکم، حقوق داخلی