را بطور کلی ارزیابی می‌کند، می‌نویسد:« در جایی که بحثهای مربوط به تعارض قوانین مناسب و بجا باشد، مفید است که بتوان نشان داد تعارض قوانین، کاذب و غیرواقعی بوده و همه قواعد حل تعارض مربوطه نتیجه واحدی را بدست می‌دهند.212
از امتیازات مراجعه به این روش آن است که داوران می‌توانند یک عنصر بین‌المللی را در جریان رسیدگی وارد کنند و طرفین را مطمئن سازند که موضوع با اجرای محدود سیستم حقوقی یک کشور منفرد- که ارتباطش با دعوی ضرورتاً غالب نیست- تصمیم‌گیری نشده است.
گفتار پنجم – اعمال اصول کلی تعارض قوانین
یکی از روشهایی که داوران جهت تعیین حقوق حاکم بر دعوی بکار می‌برند اعمال اصول کلی تعارض قوانین یا حقوق بین‌الملل خصوصی است. مطابق این روش داور در واقع قاعده حل تعارضی را اعمال می‌کند که باعتقاد او مقبولیت عام دارد و همه قوانین مورد بررسی و مقایسه با رابطه قراردادی مورد اختلاف کمتر توجه می‌شود. در رای شماره 2585 اتاق بازرگانی بین‌المللی مورخ 1977، داور به این نتیجه رسید که به موجب «مفاهیم حقوق بین‌الملل خصوصی»، مرکز ثقل روابط قراردادی محلی است که نماینده تجاری فعالیتهای خویش را انجام می‌داده است، بنابراین قانون آن کشور، باید اعمال شود.213
در رای شماره 4996 اتاق بازرگانی آمده است:« در حقوق بین‌الملل خصوصی تطبیقی، قانون محل اجرای قرارداد( که احتمالاً شکل قانون اقامتگاه یا محل سکونت معمولی طرفی را که عهده‌دار اجرای عمده قرارداد است بخود خواهد گرفت)، بر قانون محل انعقاد تفوق می‌یابد.214
ایو درن در تفسیری بر همین رای نوشته است:« داوران در واقع عوامل ارتباط گوناگون را جهت تصمیم‌گیری راجع به این مسئله که کدامیک از آنها بایستی بموجب اصول کلی حقوق بین‌الملل خصوصی اعمال شود، ارزیابی می‌کنند».215
استدلال مشابهی در رای دیگری از اتاق بازرگانی نیز به چشم می‌خورد، در این رای آمده است که گرایش عمومی در تعارض قوانین بر اعمال قانون داخلی محل سکونت معمولی متعهدی است که عهده‌دار تعهد اساسی ناشی از قرارداد است: این متعهد در قرارداد بیع فروشنده است.216
گاه این روش با بی‌احتیاطی و بی‌پروایی اعمال می‌شود. در یک دعوی217مربوط به سال 1967، اظهار شد که:« مطابق نظریه جاری و رویه قضایی مربوط به تعارض قوانین… تقدم با قانون محل انعقاد قرارداد و به طور فرعی با قانون محل اجراست».
لندو از این نظر انتقاد کرده است. او معتقد است این بیان در مورد برخی از نظامهای حقوقی صحیح و معتبر است، ولی به هیچ وجه نسبت به همه نظامهای حقوقی صادق نیست. تعارض رای اخیر شماره 4996 بازرگانی می‌تواند موید نظر لندو باشد.
لازم به ذکر است که داوران بطور وسیع از روش اعمال یک قاعده حل تعارض بدون ارجاع به سیستم یا سیستمهای حقوق ملی استفاده می‌کنند. مثلا یک داور بین‌المللی تصمیم‌گیری راجع به اهلیت یک طرف قرارداد، قاعده تعارضی که بموجب آن مسائل مربوط به اهلیت، به وسیله قوانین ملی شخص ذیربط تعیین تکلیف می‌شوند را مستقیماً اعمال می‌کند یا مثلاً اعلام می‌دارد که قانون کشور محل انعقاد یا قانون کشور محل اجرای قرارداد بر آن حاکم است بدون اینکه روشن سازد که از کدام نظام حقوقی یا منبع دیگر آن را بیرون کشیده است.218 گرچه این روش به عنوان یک روش مستقل ذکر می‌شود ولی از آنجایی که این روش دست‌کم مقتضی شناسایی ضمنی چیزی است که داور آن را به منزله معیارها و عرفهای جهانی مربوط به تعارض قوانین تلقی می‌کند219، لذا غالباً می‌توان این امر را بعنوان اتخاذ ضمنی اصول کلی تحلیل نمود.
بنابراین همان‌طور که مشاهده می‌گردد یک راه فراملی کردن داوری بین‌المللی، اعمال سیستم تعارض قوانین بین‌المللی یا اصول کلی تعارض قوانین است. در این روش لازم نیست که دیوان داوری، خود را در سیستم تعارض قوانین کشورهای مربوط به دعوا محدود نماید بلکه او تلاش خواهد کرد تا اصول تعارض قوانین به رسمیت شناخته شده جهانی را یافته و اعمال نماید.
در واقع تفاوت این روش با سیستم تعارض قوانین تجمعی آن است که دیوان داوری الزامی ندارد که کشورهایی را که تنها دعوا به آنها ارتباط دارد، بیابد و قواعد آنها را در نظر بگیرد.220
به هر حال اعمال این سیستم تعارض قوانین محدود است زیرا همان‌گونه که بیان شد به استثنای چند قاعده بنیادین، قواعد تعارض قوانین به رسمیت شناخته شده جهانی زیادی وجود ندارد.
گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی
بررسی آراء داوری نشان می‌دهد که گاه داوران از پیچیدگیهای حقوق بین‌الملل خصوصی اجتناب کرده، با نوعی میان‌بر مستقیماً حقوق ماهوی حاکم بر دعوی را برگزیده‌اند. در بررسی این آراء می‌توان یک تقسیم‌بندی کلی بدست داد. گاه داوران یک حقوق ماهوی فراملی را برگزیده‌اند.221
در قسم اول نیز با دو وضعیت مواجهیم. در برخی از دعاوی، داور، قوانین ماهوی کشورهای مرتبط با دعوی را مقایسه کرده و در میان آنها نوعی سازگاری و همسویی اقناع کننده را دریافته است. در واقع همه این قوانین او را به نتیجه واحدی رهنمون کرده است.222 از آنجا که هر قاعده حل تعارضی را که تصور کنیم، او را به یکی از این قوانین مشابه هدایت می‌کند، میان‌بر مزبور به وضوح قابل دفاع است. می‌توان معتقد بود که این طرز عمل دست کم در بخشی، با روش اول یعنی به وضوح اعمال جمعی تطبیق می‌کند یا نتیجه مشابهی بدست می‌دهد.
وضعیت دوم صورتی است که داور بدون مقایسه تطبیقی، اعلام می‌کند که قانون ماهوی کشور معینی را اعمال خواهد کرد.223 او در مقام تعیین این نکته برنمی‌آید که آیا قوانین ماهوی سایر کشورهای مرتبط با دعوی نیز او را به همان نتیجه رهنمون خواهند نمود یا خیر. در این مورد در واقع داور قانونی را که خود مناسب‌ترین قانون برای حل دعوی تشخیص می‌دهد، برمی‌گزیند.
در مورد قسم دوم، یعنی وقتی که داور مستقیماً حقوق ماهوی فراملی را اعمال می‌کند نیز با دو وضعیت متفاوت مواجهیم. گاه داور اعمال حقوق فراملی را با اعمال یک حقوق داخلی ترکیب می‌کند. غالباً این ترکیب بین حقوق داخلی و عرفها و رویه‌های متداول تجارت بین‌الملل است.224 در این موارد از چند الگو پیروی می‌شود. در برخی از دعاوی حقوق فراملی و حقوق داخلی در یک سطح قرار داده می‌شوند، در برخی دیگر تقدم به اصول کلی داده می‌شود، نیز ممکن است ارجاع داور به حقوق داخلی فقط برای تایید راه‌حلهایی باشد که از عرفهای کلی بیرون کشیده شده است.225 حالت دوم قسم دوم، بدین شکل است که داور منحصراً رای خود را به حقوق فراملی مبتنی کرده است. در اینجا به ویژه قواعد حقوقی (البته نه قواعد حقوق داخلی) و نیز در نبود این قواعد عرفهای تجاری اعمال گردیده است.226 این قواعد و عرفها به ویژه در مواردی که عوامل ارتباط موثر و قابل ترجیح وجود ندارد، اعمال می‌گردند مانند مواردی که قرارداد چند محل اجرا دارد.227
بررسی روش سوم و دقت در آن بخوبی گرایش جدید داوریهای بین‌المللی به غیرمحلی کردن حقوق ماهوی حاکم بر داوری را نشان می‌دهد.
توپی معتقد است که حتی تعیین قانون ماهوی، بر طبق نظریه قواعد تعارض قوانین حقوق بین‌الملل، در واقع چیزی نیست جز تلاشی پنهان در جهت اجازه به داوران برای تعیین حقوق ماهوی که خود می‌پسندند. برای اعمال مستقیم یک حقوق ماهوی بدون تردید داور باید معیارهای توجیه کننده و معقول داشته باشد. برای مثال در یک داوری آی.سی.سی مربوط به قراردادی میان یک شرکت آمریکایی و شرکت فرانسوی، داور اظهار داشت از آنجا که محل اجرای قرارداد و محل داوری فرانسه بوده است، قرارداد نزدیک‌ترین ارتباط را با سیستم حقوقی فرانسه دارد لذا قانون قابل اعمال بر قرارداد، قانون فرانسه می‌باشد.228
علاوه بر این چنانچه حقوق ماهوی کشورهای مربوط مشابه باشند ضرورتی ندارد که داور یک سیستم تعارض قوانین را اعمال کند، بلکه وی تنها این قواعد ماهوی را اعمال خواهد کرد.
بعنوان مثال در رای داوری شماره 2172 آی.سی .سی بین یک تبعه آلمان و تبعه‌ای از سوئیس، داور بر اساس قواعد ماهوی مشترک بین سیستم حقوقی سوئیس و آلمان تصمیم گرفت.
مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی طرفین
آقای ماری روبینو سمارتانو، نظریه تحت عنوان «Trunc Commun » در سال 1987 مطرح نموده است. سپس در نوشتار حقوقدانان انعکاس وسیعی یافت. این دکترین که از آن انتقاد نیز شده است، به چیزی شبیه اعمال قواعد حل تعارض و یک جایگزین مصنوعی برای قصد طرفین تشبیه گردید. حاصل این روش اعمال قوانین ملی است که طرفین قصد به کارگیری آن را نداشته‌اند. البته نویسندگان دیگری هم قبلاً در این مورد سخن گفته‌اند.229
سمارتانو در بیان این تئوری بیشتر در مقام تفسیر گزینه منفی است به این شرح:
طرفین نمی‌خواستند یا نمی‌توانستند به توافق بر قانون ماهوی حاکم دست یابند.
فرض ایشان این است که انتخاب منفی به این معنی است که طرفین قصد داشتند از قبول مقرراتی امتناع کنند و ندانسته خود را در برابر قانونی قرار ندهند که موجب حیرت آنان گردد. ایشان در تفسیر خود نتیجه می‌گیرد که طرفین احتمالاً قصد داشتند روابط خود را حداقل تحت حاکمیت بخشی از قانون ملی طرف دیگر یعنی بخش مشترک در قانون ملی کشور طرفین قرار دهند.230
با این روش بخشهای مشترک دو قانون ملی طرفین اعمال می‌شود، معلوم نیست که این روش رضایت طرفین را بهتر جلب کند. البته ایشان معتقدند که این نظریه به قصد مشترک هر دو طرف نزدیکتر است و نتیجه می‌گیرد که قواعد مشترک در قوانین ملی طرفین بایستی به عنوان گزینه خودبه‌خود و طبیعی بر روابط طرفین اعمال شود. نمونه‌‌ای از رای داوری بر اساس این تئوری توجه فرمایید:
مثال: پرونده 7304 آی‌سی‌سی«Partial Award, 31 Mach 1994»231
در بند 24 ص 18 رای مذکور تحت عنوان قانون حاکم آمده است:
در قرارداد فیمابین طرفین قانون حاکم انتخاب نشده است تا بتوان نتیجه گرفت که طرفین به یک قانون ملی معین نظر داشته‌اند و به کمک آن بتوان اعتبار قرارداد، تفسیر و ختم و فسخ قرارداد را بر اساس آن معین کرد.
خواهان و خوانده هر دو با موضع افراطی خود بر اساس Rules of Law قانون ملی خود را حاکم می‌دانند تنها مبنای مشترک آن دو بند 3 ماده 13 قواعد داوری 1988 آی‌سی سی است.
در نبود انتخاب صریح قانون حاکم در قرارداد، مفاد این بند به هیات داوری اجازه می‌دهد که قانون مناسب را به کمک قواعد حل تعارض بیابد. با توجه به اختیارات اعطایی به دیوان داوری، موضع خواهان(وزارت دفاع) دایر بر این که قانون ایران به عنوان قانون محل وقوع عقد(ماده 968 قانون مدنی) بر قرارداد حاکم است. زیرا از نظر خواهان محل انعقاد از فاکتورهای مهم در قرارداد برای تعیین قانون بوده و هدف داوری را هم تأمین می‌کند. چرا که یک طرف قرارداد دولت ایران است و این قرارداد در ایران امضاء شد(ص 19 رأی).
از سوی دیگر خوانده هم به قوت استدلال می‌کند که برخلاف نظر خواهان تمام اوضاع و احوال این پرونده انتخاب قانون آلمان را تایید می‌کند. زیرا محل اجراء قرارداد آلمان است و محل اجراء یکی از فاکتور مهم تعیین قانون حاکم است. روش‌های مختلفی را پیش می‌کشد که حاصل تمام آنها اعمال قانون ماهوی آلمان را تایید می‌کند. محل داوری هلند است و قانون هلند هم اعمال قانون آلمان (ضابطه نزدیک‌ترین ارتباط connection Closest ) را بر قرار داد مزبور تأييد مي‌نمايد. مهم‌ترین قسمت قرارداد Obligations Characteristic ) در آلمان انجام می‌شود. مرکز فعالیت وی آلمان و کارخانجات کشتی سازی در آلمان است وظیفه ساختن کشتی هم بر عهده طرف آلمانی است. به نظر خوانده حتی اگر اصول کلی حقوق بین‌المللی خصوصی را جاری نماییم باز هم قانون محل اجراء انتخاب خواهد شد زیرا مرکز ثقل قرارداد«GraVity of Center» آلمان است لذا تمام ضوابط اشاره شده هیات داوری را به تعیین قانون آلمان به عنوان قانون حاکم دلالت می‌نماید.
خوانده اضافه می‌نماید که اگر روش کومولاتیو CumulatiVE را به کار بندیم با استفاده از اصول حقوقی مشترک در قوانین دو کشور
