دو انشاء به وجود می‌آید یعنی اراده‌ها بایستی امری را ایجاد کنند و نظم حقوقی بیش از آن را دگرگون سازند، از ظاهر ماده 183 ق. م، چنین برمی‌آید که انشاء باید به منظور ایجاد تعهد باشد؛ پس در مواردی که نیتجه توافق تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن است، یا آثار دیگری مانند انتقال مالکیت و ایجاد مالکیت و ایجاد شخصیت حقوقی در آن به بار می‌آید، عمل حقوقی را نباید عقد نامید.
ج. اختیار معامله و آتی از حیث عقد بودن
همانطور که در بخش های قبلی در مورد مفهوم قرارداد از بعد اجتماعی و فردی و همچنین تعریف عقد در قانون مدنی، مورد بررسی قرار گرفت، باید گفت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، در واقع یک عقد یا قرارداد محسوب می‌گردند، زیرا در قرارداد اختیار معامله، فروشنده اختیار، در ازای دریافت مبلغی تحت عنوان قیمت اختیار، حق و امتیازی را به خریدار میدهد که در آینده و در تاریخ مشخص و با قیمت معین، مالی مشخص را، بخرد یا بفروشد در اینجا توافق و اراده طرفین محرز است یعنی خریدار اختیار متعهد به پرداخت حق اختیار و فروشنده نیز متعهد واگذاری حق خرید و فروش را به گردن دارد. در قرارداد آتی نیز، فروشنده تعهد به فروش مثمن در آینده و در تاریخ مشخص و معلوم را در برابر تعهد خریدار به پرداخت ثمن معین در آینده و در تاریخ مشخص را دارد.
گفتار دوم ـ اوصاف قرارداد اختیار معامله
اگر اختیار معامله را نوعی قرارداد بدانیم، از نظر اوصافی نظیر لازم بودن، معوض بودن، رضایی بودن و غیره علی الاصول، تابع عقود معین گنجانده شده در قانون مدنی خواهد بود، اما اگر اختیار معامله را به عنوان عقد غیرمعین و مستقل بدانیم مشمول ماده 10 قانون مدنی است، لذا بررسی آن حائز اهمیت است، بنابراین، قرارداد مذکور به دلیل نوظهور بودن آن، چون از قواعد و احکام ویژه‌ای برخوردار است و همچون سایر عقود در قراردادهایی که در قانون صورت خاصی ندارد، باید اوصاف آن براساس قواعد عمومی قراردادها تعیین شود، لذا در این بخش به اوصاف قرارداد اختیار معامله به طور خلاصه می‌پردازیم.
الف ـ لازم بودن
طبق ماده 85 ق.م و ماده 186 ق.م، «عقد لازم آن که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین». عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند، هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند. در میان حقوقدانان مشهور است که هنگام شک در لازم یا جایز بودن عقد، اصل بر لازم بودن است مگر جایز بودن آن ثابت شود.76 بنابراین براساس این دیدگاه اختیار معامله قراردادی لازم است، زیرا در این قرارداد، فروشنده اختیار باید به تعهد خود بر مبنای خرید یا فروش دارایی پایه در آینده عمل کند خریدار اختیار نیز باید به تعهد خود مبنی بر پرداخت قیمت اختیار، پایبند باشد. چنانکه که بنای عقلا برآن است که برقراردادهای خود ملتزم شوند.
ب ـ معوض بودن
قراردادها به طور معمول دارای دو تعهد یا دو تملیک متقابل است، یعنی هریک از طرفین در برابر مالی که میدهد، مال یا تعهد دیگری بدست می‌آورد. این دو گروه از قراردادها را که برحسب طبیعت خود وسیله معامله و معاوضه است، عقود معاوضی می‌نامند.77 برخی از حقوقدانان78 نیز معتقدند: عقود معاوضی را با عقود دو تعهدی نباید اشتباه گرفت. زیرا در عقود تعهدی، یک تعهد در برابر تعهد دیگر قرار می‌گیرد، اما در عقود معوض مالی در برابر مال دیگر قرار می‌گیرد بنابراین، قرارداد اختیار معامله نیز، یک عقد معوض است، زیرا یکی از طرفین در برابر مالی که میدهد (قیمت اختیار) تعهد طرف دیگر قرارداد (تعهد به خریدار یا (فروش مالی یعنی) را به دست می‌آورد. توافق مشترک طرفین نیز مبادله و تقابل دو عوض است، زیرا هریک از طرفین به دنبال کسب سود و منفعت است.
با توجه به اینکه در عقود معوض، به طور معمول، شخصیت طرف معامله بر خلاف عقود غیرمعوض مدنظر نیست، در قرار اختیار معامله نیز اشتباه در شخصیت طرف قرارداد، تأثیری در نفوذ معامله ندارد. زیرا هریک طرفین در این قرارداد به دنبال کسب سود و منفعت میباشد. همچنین باید گفت در عقود معوض که مبتنی بر تعادل عوضین است، خیارات جاری است بجز آنچه قانون استثناء کرده است79(م 456ق. م). بنابراین، در قرارداد اختیار معامله، تعادل عوضین در آن جاری است و خیار نیز خاص عقود معوض است،و فقدان آن، باعث بوجود آمدن خیار برای یکی از طرفین است. همچنین در قرار اختیار معامله داد و ستد وجود دارد لذا از اعمال تجاری محسوب می‌شود. چون معادله و معاوضه در آن صورت می‌گیرد80.
لیکن برخی از حقوقدانان برای احتراز از اشکالات فوق عقد را چنین تعریف کرده است:«عقد عبارت است از توافق اراده دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر بوجود آمدن تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن تغییر یا سقوط یک حق عینی، مانند مالکیت و غیر آن81».
ج ـ عهدی بودن
عقد تملیکی قراردادی است که به موجب آن مالی از مالکیت شخص خارج و به مالکیت دیگری وارد می‌گردد. یعنی به مجرد عقد، مورد معامله از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌شود. اما عقد عهدی، عقدی است که تعهد بر گردن یک طرف قرارداد و حق دینی برای طرف دیگر به‌وجود آورد. همچنین در عقد عهدی امکان دارد مورد معامله حین عقد موجود نباشد و بعد از عقد ایجاد گردد. اما در عقد تملیکی مورد معامله باید حین عقد موجود باشد(م261 ق.م). حقی که از عقود تملیکی ناشی می‌شود، حق عینی ایجاد میکند، اما عقد عهدی فقط موجد حق دینی است که در آن دارندۀ حق به موجب انجام امر یا خودداری از انجام امری یا انتقال مالی را از متعهد بخواهد و در واقع عقود عموما منشأ تعهد هستند. زیرا بیشتر قراردادها هنگام انعقاد عهدی هستند، خلاصه بیشتر قراردادهای رایج در بین مردم دارای هر دو جنبه تملیکی معهدی هستند.82
حق دینی و تعهد، رابطه مستقیم با هم دارند و در واقع یک چیز و عبارت از همان رابطه‌ی دائن و مدیون است. منتهی، این رابطه به لحاظ مدیون، تعهد و به لحاظ دائن، یک حق دینی تلقی می‌گردد83.
بنابراین، می‌توان گفت قرارداد اختیار معامله، یک عقد عهدی است. زیرا موضوع آن ایجاد حق مالی، از نوع دینی برای خریدار است؛ زیرا همانطور که گفت شد، موضوع تعهد میتواند (انتقال مال، انجام کار یا خودداری از انجام کار باشد84.
در قرارداد اختیار معامله نیز خریدار اختیار در قبال پرداخت قیمت اختیار حق خرید یا فروش مالی را پیدا میکند و چنین حقی که از سوی متعهد یا فروشنده اختیار به خریدار اختیار یا متعهدله داده می‌شود، چون ارزش اقتصادی دارد، حق مالی محسوب می گردد، چون علیه شخص دیگر قابل اعمال است. زیرا اشیاء حق دینی است.
د. رضایی بودن
عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحاء، بیان و ابراز شده باشد، واقع می‌شود. و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارند. اما عقد تشریفاتی یا شکلی، قراردادی است که با تشریفات خاص واقع می‌شود و صرف توافق بر آن کافی نیست و باید برای تحقق عقد تشریفاتی اراده به شکل خاصی بیان شده باشد. عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین به شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده باشد، واقع می‌شود. و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارند. اما عقد تشریفاتی یا شکلی قراردادی است که با تشریفات خاص واقع می‌شود و صرف توافق بر آن کافی نیست و باید برای تحقق عقد تشریفاتی، اراده به شکل خاصی بیان شده باشد85. در هنگام شکی و تردید در رضایی یا تشریفاتی بودن عقد، طبق نظر فقهای امامیه اصل بر رضایی بودن عقود است و در حقوق ایران نیز اصولاً عقود رضایی هستند86.
اما در رابطه با قرارداد اختیار معامله باید قائل به تفیکیک شد، قراردادهای اختیار معامله‌ای که در خارج از بورس منعقد می‌شوند را باید عقد رضایی دانست. زیرا به صرف توافق و تراضی طرفین و رعایت شرایط اساسی صحت معامله قرارداد مذکور منعقد می‌گردد. اما قراردادهای اختیار معامله‌ای که در بازار بورس منعقد می‌شوند را باید عقدی تشریفاتی دانست، زیرا طرفین برای انعقاد آن مکلف‌اند تمامی تشریفاتی که بازار بورس هریک از کشورها، مقرر کرده است را رعایت کند و اینکه اگر رعایت نکنند، قرارداد اختیار معامله و یا هر نوع عقد تشریفاتی دیگر صحیح است یا باطل خود نیاز به بحث مفصلی دارد که از حوصلة این تحقیق خارج است.
گفتار سوم ـ الگوهای قابل انطباق با قرارداد اختیار معامله
عقیده غالب در حقوق مدنی و فقه در گذشته براین بوده است که عقود و معاملات، مشخص هستند و مبنای هرگونه تعهدی را لامحاله باید یکی از عقودی که به امضاء شارع مقدس رسیده است، باشد و به عبارت دیگر خارج از قالب‌های موجود، هیچگونه عهد و التزامی نمی‌تواند به وجود آید براین اساس بود که تا پیش از تدوین قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها (ماده 10 ق. م) افراد برای تحقق آنچه که نظرشان بود و با قالب‌های متداول انطباق نداشت، ناگزیر آن را به صورت صلح یا شرط ضمن عقد لازم درمی‌آورند و بدین ترتیب، منظور واقعی خود را محقق می‌ساختند87.
بنابراین، هرچند عقود معین و مصرح در فقه از ثبات و قوام بیشتری برخوردار می‌شوند. لیکن جامعه در تعاملات اجتماعی و اقتصادی، با مشکلات و رکود مواجه می‌شود. با پیچیدگی روابط و معاملات در دنیای کنونی، این نکته بیشتر جالب توجه میکند که پافشاری برنظریه‌ی حصری بودن عقود، واقع‌بینانه نبوده و جز رکود و عقب‌ماندگی جامعه در تمامی سطوح، اثری دیگر نخواهد داشت هرچند این پایبندی به حقوق مدنی و به بیانی دیگر سنتی داشتن را باید به فال نیک گرفت. اما باید مواظب بود که این علاقه‌مندی به حقوق مدنی، موجب بروز تعصبات بی‌منطق و در نتیجه عدم توجه به واقعیات گردد. به عبارت دیگر، باید در نظر داشت که عقود معین، دارای احکام و آثار مشخص است. که چنانچه مصداقی دارای این شرایط اساسی باشد، مشمول این عقود است لیکن چنانچه به عنوان مثال، فقط برخی شرایط و آثار مزبور را داشته باشد، نمی‌توان آن مصداق را مشمول این عقود دانست.
راه‌حل صحیح و منطقی در برخورد با یک پدیده جدید یا تأسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده این است که اولاً ماهیت آن شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد و ثانیاً با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسی وکاوش در حقوق پرداخته شود، تا صحت و بطلان آن روشن گردد1.
با توجه به بررسی‌های صورت گرفته، از پیدایش قراردادهای اختیار معامله و آتی بیش از چند دهه نمی‌گذرد و به همین جهت تا جایی که کاوش شده، با توجه به محدودیت منابع مطالعهی در دسترس، هنوز ماهیت و احکام قرارداد اختیار معامله برای ما تا حدودی، ناشناخته است. اما مسلماً ماهیت قرارداد اختیار معامله از فروض آتی زیر خارج نیست.
احتمالات مختلفی درباره‌ی ماهیت قرارداد اختیار معامله وجود دارد که هریک از آن‌ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌گیرند.
الف ـ وکالت و قرارداد اختیار معامله
امکان دارد گفته شود که قرارداد اختیار معامله عقد وکالت است.88 به این معنا که در این قرارداد، شخصی که تعهد به خرید و فروش میکند، یعنی واگذارکننده اختیار، در واقع، به طرف مقابل وکالت میدهد تا کالای پایه قرارداد را به قیمت توافقی و در زمان معین از او بخرد یا به او بفروشد.89 بنابراین، دارنده اختیار، در واقع همان وکیل است که مال را به موکلش میفروشد یا آن را از وی برای خودش میخرد و در صورتی که این امر براساس وکالت صورت بگیرد، اشکالی در آن نخواهد بود.
مطابق با این نظریه، عقد وکالت میتواند قالب مناسبی برای قرارداد اختیار معامله باشد. به این منظور لازم است با مطالعهی خطوط کلی عقد وکالت در حقوق مدنی ایران، میزان ارزش و اعتبار نظریهی مزبور در خصوص قرارداد اختیار معامله سنجیده شود.
اول ـ تعریف عقد وکالت
«وکالت» مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن میباشد.
