منبع پایان نامه ارشد درمورد رأی داور، شخص ثالث، جریان دادرسی، آیین دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

ولی ازقاضی چنین انتظاری نیست.
3 _ حفظ رابطه حسنه؛ گاهی طرفین علاقه دارند که اختلافشان به گونه ای حل شود که حسن روابط لطمه نخورد . مثلا شرکاء یک شرکت تجاری تضامنی برای حسن اداره امور شرکت نیاز به حد اکثر حسن تفاهم با یکدیگر دارند و اگر حسن روابط آنها مختل شود در امور شرکت تأثیر منفی خواهد گذاشت و نهایتا ممکن است منجر به ضرر و ورشکستگی شرکت شود حال اگر بین شرکاء ، به هر علتی ، اختلاف بروز کند طبیعی است که همه آنها علاقمند باشند این اختلاف را به نحوی حل کنند که به حسن روابط لطمه نخورد و تجربه نشان داده است که رجوع به داوری این هدف را بهتر تأمین می کند.
4 _ حفظ اسرار؛ غیر علنی بودن داوری یکی از جهاتی است که از نقطه نظر بعضی اشخاص، موجب مزیت آن نسبت به دادرسی دولتی می شود. زیرا دادگاهها ، قانونا، علنی هستند .« علنی بودن» به این معنی است که هر کس می تواند به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شود. هر چند در کشور ما به ویژه در امور مدنی، مرسوم نیست که مردم به عنوان تماشاگر در دادگاه حاضر شوند ولی به هر حال این امکان وجود دارد که مسائل مطرح شده در پرونده به طرق مختلف از جمله از طریق انتشار در روزنامه رسمی، علنی شود . بنابراین اگر طرفین اختلاف به هر علتی نخواهند مسائل خصوصی آنان علنی شود رجوع به داوری می تواند این هدف را برای آنان تأمین نماید.
 5 _ اقتضای طبع دعوا؛ گاهی طبع بعضی از دعاوی به گونه ای است که در مورد آنها رسیدن به یک قدر متیقن بسیار دشوار است. مثلا در اختلافات مالی بین زن و شوهرو فرزندان یا اقربای نزدیک که بنا به بعضی از ملاحظات ارتباطات حقوقی میان آنها از ابتدا غالبا، بدون سند و شاهد و بر اساس اعتماد متقابل شکل می گیرد . یا در اختلافات بین شرکاء شرکت که باید، بدون اینکه اساس شرکت لطمه ببیند، مورد قضاوت قرار گیرد. یا در اختلافاتی مانند تقسیم ترکه که بسیاری از حسابها و حقوق ورثه در هم آمیخته شده و مانند کلافی سردرگم گردیده وعملا، تفریق و تسویه آنها به نحو دقیق غیر ممکن شده است. همچنین در مورد خواسته هایی که طرح آنها در دادگاهها معمول و گاهی، ممکن نیست ، حل مشکل از طریق داوری که اختیار سازش هم داشته باشد، بسیار آسانتر و به صرفه تر خواهد بود.
6 _ صرفه جویی؛ معمولا، دادرسی دولتی پرهزینه تر است. دادرسی دولتی هم موجب هزینه مستقیم برای اطراف دعوا است از قبیل؛ هزینه دادرسی، هزینه تهیه رونوشت یا تصویر از اسناد، حق الوکاله وکیل، حق الزحمه کارشناس، هزینه اجرای قرارها در مراحل دادرسی و هزینه های اجرا و هم موجب ضرر های غیر مستقیم برای اصحاب دعواست زیرا اصحاب دعوی ضمن تحمل هزینه های دادرسی ضرر ناشی از تأخیر در وصول حق خود را هم متحمل می شوند که گاهی در شرایط اقتصادی تورم بسیار هنگفت است و هم موجب هزینه غیر مستقیم برای عموم است. مدت دادرسی هرچه بیشتر شود تحمیلی به بودجه عمومی است زیرا عمده هزینه دادرسی دولتی از بودجه عمومی است که ظاهرا، احساس نمی شود. هر قدر وقت بیشتری برای دادرسی صرف شود و هر قدر دعوا در دادگاه بیشتر معطل بماند هزینه آن به بودجه عمومی و نهایتا، بطور غیر مستقیم، به مردم تحمیل می شود. و به همین علت است دادرسی دولتی علاوه بر صرف وقت بسیار، مستلزم هزینه بیشتری است. در حالیکه هزینه های داوری مجموعا کمتر از هزینه های دادرسی دولتی است.
7 _ وحدت قاضی؛ بالاخره یکی از مشکلات دادرسی دولتی که بخصوص امروزه بیشتر به چشم می خورد اینست که؛ علاوه بر تغییرات مکرر تشکیلاتی در دادگستری،38 قضات دادگاهها هم مدام در معرض تغییر هستند. در طول دادرسی ممکن است قاضی دعوا به محل دیگری منتقل شود و قاضی دیگر جانشین او گردد. حتی بسیار دیده شده که در جریان دادرسی یک دعوا چند قاضی دخالت و رسیدگی کرده اند و چه بسا دیده شده تصمیمی را که یک قاضی، در جریان رسیدگی به ادله گرفته است، قاضی بعدی قبول نکند و خود تصمیمی دیگر بگیرد در حالی که در داوری چنین نیست و قاضی دعوا معمولا ، ثابت است و این مزیت هم در جای خود بسیار اهمیت دارد. هر کدام از عللی که بر شمردیم، به اقتضای مورد و به اقتضای طرفین و اوضاع و احوال، می تواند انگیزه ای برای رجوع به داوری باشد.
4-2-2-3- ویژگی داوری در اختلافات ورزش فوتبال
گفتیم که داوری قضاوتی خصوصی و قراردادی است ولی غیر از داور، کار کارشناس نیز نوعی قضاوت است با این تفاوت که این قضاوت همیشه مبنای قراردادی ندارد و مستقیما قابل اجرا نیست بلکه باید در رأی دادگاه یا رأی داور مورد استناد قرار گیرد تا به تبع آن رأی، قدرت اجرائی یابد در حالیکه رأی داور مستقیما قابل اجرا می باشد. معذالک مواردی وجود دارد که بین داوری و کارشناسی ممکن است اشتباه شود مخصوصآ موقعی که از کارشناس به عنوان داور استفاده می شود. مثلا؛ طرفین در قرارداد پیمانکاری تراضی می کنند که پول هر مرحله از ساختمان فقط در صورتی قابل پرداخت باشد که کارشناس تطبیق آن را با نقشه یا استاندارد علمی تأیید کند. در این صورت کاری که کارشناس بر اساس قرارداد انجام می دهد از یک طرف کارشناسی است از طرف دیگر داوری است و در عین حال، نوعی گواهی هم محسوب می شود. کارشناسی است؛ از این جهت که موضوع را از نقطه نظر فنی و علمی بررسی می کند. داوری است؛ از این جهت که نوعی قضاوت می کند و رأی از نوع اعلامی، صادر می نماید و بالاخره گواهی است؛ از این جهت که برای پرداخت کننده پول ایجاد علم می کند و او با اتکاء به این گواهی تعهد خود را انجام می دهد. بنابراین ما در داوری عملا، به موارد مشتبه بر می خوریم که لازم است در مورد آن بیشتر مطالعه کنیم. در این گفتار می خواهیم فرق داوری را با سازش، کارشناسی و گواهی مورد بررسی قرار می دهیم.
4-2-2-4- تفاوت داوری با کارشناسی در اختلافات ورزش فوتبال
فرق اصلی داوری با کارشناسی این است که رأی کارشناس به تنهایی قدرت اجرائی ندارد و در صورتی قابل اجرا است که در حکم دادگاه و یا در حکم داور مورد استناد قرار گیرد و در واقع، حکم مبتنی بر رأی کارشناس صادر شود و دراین صورت است که رأی کارشناس از قدرت قانونی حکم بهره مند می شود ولی حکم داور مانند حکم قاضی به تنهایی قدرت اجرائی دارد لیکن گاهی مسئله تخصص موجب می شود که مفهوم داوری و کارشناسی مشتبه شود در ماده 468 آ.د.م. آمده است که: «طرفین دعوی در هر مورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود، می توانند، قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را به تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند در این صورت، کارشناس مرضی الطرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد نمود… » وقتی که حکم مذکور با حکم تبصره ماده 331 همان قانون جمع کنیم که مقرر می دارد : احکام مستند به اقرار در دادگاه یا مستند به رأی یک یا چند نفر کارشناس که طرفین کتبا آنان را قاطع دعوی قرار داده باشند قابل درخواست تجدید نظر نیست.
با موردی بینابین از کارشناسی و داوری مواجه خواهیم شد. مثلا ممکن است طرفین اختلافشان را با در نظر گرفتن تخصص به داوری یک کارشناس ارجاع کنند در چنین مواردی نقش کارشناس دوگانه است؛ به این معنی که انتظار از کارشناس این نیست که فقط نظریه کارشناسی ابراز نماید بلکه، انتظار از او اینست که در عین یاری گرفتن از تخصص خود، همانند قاضی رأی صادر کند زیرا نظریه کارشناسی به تنهایی و بدون حکم دادگاه قابل اجرا نیست ولی نظریه داور، برای نفوذ، نیازی به حکم دادگاه ندارد و لازم الاجراست.
موارد دیگر هم وجود دارد که مشخص نیست که کارشناس چه نقشی دارد . مثلا ؛ ممکن است که طرفین تشخیص وصف کالا را به کارشناس ارجاع کرده باشند به نحوی که نظر کارشناس غیر قابل اعتراض باشد مثلا ؛ مقرر شده باشد که طرف قرارداد ماشینهای خاصی را با تأیید کیفیت توسط فلان کارشناس، به خریدار تحویل دهد، آیا تأییدیه ای که کارشناس صادر می کند رأی داوری است یا نظریه کارشناس؟ ادعا شده که؛ داوریهای راجع به وصف که اکثریت عظیم داوریهای مربوط به روابط بازرگانی را تشکیل می دهد بی گمان، داوریهای حقیقی هستند. ولی به علت حساسیتی که قانونگذاران و قضات نسبت به این نوع داوری از خود نشان داده اند سعی شده است که داوریهای راجع به وصف تابع نظام ویژه ای مساعد تر از رژیم حاکم بر سایر داوریها قرارداده شود و برای وصول به این مطلوب ادعا کرده اند که داوریهای راجع به وصف داوری محسوب نمی شوند. نقش کارشناس در این قضیه کارشناسی صرف نیست زیرا وقتی که کیفیت کالا را تأیید نمود ، در عین کارشناسی، نوعی گواهی هم داده است و در اثر آن فروشنده به تعهد خود عمل کرده و بری الذمه می شود. در تحلیل نهایی می توان گفت نقش مؤسسه استاندارد یا مراجعی از این قبیل که توصیف کیفیت می باشد، نوعی داوری است که از آن به عنوان داوری مقدماتی یا پیشداوری نام برد شده است. حتی بعضی مواقع بین داوری و کارشناسی و شهادت نیز ممکن است اشتباه پیش آید. مثلا مراجعی که برای کنترل وصف یا کیفیت کالا مورد قبول طرفین قرارداد هستند ، وقتی گواهی صادر می کنند، این گواهی به تعبیری شهادت نیز محسوب می شود. 67 یکی از موارد مشتبه سازش است که گاهی با داوری اشتباه می شود. سازش به طریق فنی در کشور ما رواج چندانی ندارد و در مواردی معدود توسط اتاق بازرگانی اجرا می شود و همانگونه که در مبحث مربوط به سازش اشاره شد،بلااستفاده ترین قسمت آیین دادرسی مدنی مقررات در خواست سازش (مواد 186 الی 193) است. وقتی دو طرف، شخصی ثالث را مأمور می کنند که بین آنان سازش ایجاد کند شخص ثالث داور نیست بلکه باید زمینه ای را برای سازش فراهم کند و چاره ای بیندیشد و پیشنهادی به طرفین ارائه نماید. طرفین با وجود اینکه خودشان آن شخص را تعیین نموده اند ولی مکلف به پذیرش نظریه او نیستند و می توانند پیشنهاد او را رد کنند در حالی که در داوری هیچ کدام به تنهایی نمی تواند رأی داور را نپذیرد و رأی داورمانند احکام دادگاهها توسط نیروی اجرائی دولتی در مورد آنان اجرا می شود. بنابراین می توان در بیان فرق داوری با سازش گفت که داوری تراضی به اینست که ثالث در مورد اختلاف حکم صادر کند و آن حکم را قبول کنند ولی سازش تراضی به این است که شخص ثالث پیشنهادی در مورد نحوه صلح تهیه و ارائه نماید بدون اینکه مکلف به قبول آن باشند و این پیشنهاد تنها هنگامی الزامی می شود که طرفین آن را بپذیرند. به بیانی دیگر؛ در داوری قبول پیش از حکم و در سازش قبول بعد از حکم است.
 گاه بین داوری و گواهی هم اشتباه رخ می دهد. وقتی که بین کارفرما و پیمانکار توافق می شود اگر مثلا؛ انجام قسمتی از کار را صرف نظر از کیفیت آن، مهندس ناظر گواهی کند ، مزد پیمانکار پرداخت خواهد شد. در این صورت کار مهندس ناظر توصیف کیفیت کار یا داوری نیست هرچند که بی تناسب با ایندو نیز نمی باشد. در این قضیه کار مهندس ناظر بیشتر جنبه گواهی دارد زیرا فقط انجام کار مورد نظر را تأیید می کند.
ولی بین داوری و گواهی این فرق اساسی وجود دارد که داوری جنبه حدسی و استنباطی دارد ولی گواهی جنبه حسی دارد. گواهی مبتنی بر دریافت حواس ظاهری به ویژه ، چشم و گوش از یک واقعه خارجی و بازگو کردن آن واقعه است. ولی داوری استنباط عقلی از یک واقعیت خارجی محسوب می شود. گواه آنچه را که چشمش دیده و گوشش شنیده باز گو می کند ولی داور آنچه را که از یک رابطه با تحلیل عقلی و منطقی فهمیده است بیان می دارد. گواه حق ندارد در مورد آنچه دیده است قضاوت کند ولی داور باید در مورد آنچه که دیده و شنیده است قضاوت نماید.
با این حال هرچند بطور قطع از پیش نمی توان در ماهیت این عناوین حکم کرد وشایسته تر اینست که در مورد هر قرارداد و هر شرط با توجه به مفاد آن و قصد طرفین و عرف جداگانه، اظهار نظر شود، ولی به طور کلی امروزه مفهوم داوری موارد زیر را در بر نمی گیرد: مصالحه، توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وکیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی، رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد دادرسی مدنی، آیین دادرسی مدنی، حل اختلاف، آیین دادرسی Next Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد آیین دادرسی، سند رسمی، مجمع عمومی، آیین دادرسی مدنی