منبع پایان نامه ارشد درمورد دستور موقت، آیین دادرسی، دادرسی مدنی، آیین دادرسی مدنی

دانلود پایان نامه ارشد

دستور موقت منوط به سپردن تامین می باشد.» فی الواقع نکته مهمی که در این خصوص قابل توجه ودر خور بررسی ومداقه بیشتر بنظر می رسد ، تکلیف مقرر در ماده 319 آ.د. م جدید از حیث اخذ تامین مناسب از خواهان درخواست دستور موقت است که بنظر باید در این مورد تامل بیشتری به خرج داد. ماده 781 آیین دادرسی مدنی سابق مصوب سال 1318 در این مورد به دادگاه اختیار داده بود ومقرر می داشت که « دادگاه می تواند برای جبران خسارت احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود از مدعی تامین بخواهد، در این صورت دستور موقت منوط به دادن تامین است.»
با نسخ قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 .تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی مصوب 21/1/1379 متن مزبور با تغییر صدر این ماده قانونی (یعنی تغییر عبارت « می تواند»«مکلف است » وتغییر واژه «تامین» به «تامین مناسبی» ) ظاهراً از حیث مفهوم وحکم مقنن متفاوت ومتغیر گردید تا آنجا که برخی از حقوقدانان واستادان آیین دادرس مدنی را بر این باور قرار داد که اگرچه مطابق مقررات سابق آیین دادرس مدنی مصوب سال 1318، قانونگذار دست قاضی را در اخذ خسارت احتمالی بازگذاشته وبه اختیار او نهاده بود که در مواردی جهت صدور دستور موقت ، خسارت احتمالی راتعیین وازخواهان اخذ کند ودر مواردی نیزبدون تعیین خسارت احتمالی مبادرت به صدور دستور موقت نماید ، ولی قانونگذار در تصویب قانون جدید آیین دادرسی مدنی از این تفویض اختیار به قاضی دادگاه عدول نموده وبا تصریح به تکلیف به اخذ تامین مناسب، اورا مکلف ساخته تا در تمامی مواردی که اقدام به صدور دستور موقت می نماید ، از خواهان تامین مناسبی را اخذ کند.41
لیکن به عقیده نگارنده نظر مقنن در تکلیف دادگاه ، صرفاً به اخذ تامین مناسب برنمی گردد. بلکه درصورتی لازم الرعایه است که از دستور موقت ، خسارتی به بارآید. فی الواقع باید به نحو دیگری ماده 319 آ.د.م جدید را قرائت کرد . به عبارت دیگر حسب عبارات ومنطوق مندرج در ماده 319 آ. د. م جدید ، دادگاه در صورتی مکلف است از خواهان ، تامین مناسبی اخذ کند که از دستور موقت واجرای آن خسارتی حاصل شود یا ورود خسارتی قابل تصور باشد. چه از عبارت ونص قانونی اینگونه فهمیده می شود که اگر بنظر دادگاه از اجرای دستور موقت، خسارتی حاصل ومتصور نگردد ، دادگاه نه تنها هیچ تکلیفی ندارد بلکه نباید از خواهان تامینی جهت جبران خسارت احتمالی اخذ کند . بخش پایانی ماده 319 آ.د.م جدید نیز این نظر واستدلال را تقویت می کند . چرا که اعلام داشته : « …. در این صورت صدور دستور موقت منوط به سپردن تامین می باشد.»
البته اتخاذ این نظر واستدلال وهمچنین تفسیر ماده 319 آ.د.م.جدید به طریق فوق ، بنظر با انصاف وعدالت نیز بیشتر انطباق دارد. زیرا همچنان که گفتیم در شمار زیادی از دعاوی وموضوعات آن ، به هیچ وجه ضرورتی به تعیین خسارت احتمالی واخذ تامین جهت صدور دستور موقت احساس نمی شود . پس چرا باید بی جهت دادگاه را به تکلف انداخت تا الزاماً خواهان را مجبور به تودیع تامین سازد؟ اگر دادگاهی فوریت امر را احراز کرده وصدور دستور موقت را لازم وضروری می بیند ودر عین حال تشخیص می دهد که در صورت صدور دستور موقت، خسارتی از آن ببارنمی آید ، مکلف ساختن بی جا وبی دلیل او به اخذ خسارت احتمالی ، جز تاخیر وتعویق اجرای عدالت وتعویق در حفظ حقوق خواهان ، نه تنها نتیجه دیگری راعاید نخواهد کرد بلکه با فوریت امر که جوهر وعنصر اساسی دادرسی فوری و دستور موقت است ، مغایرت ومنافات دارد ؛ چه همواره فوریت تعیین تکلیف امر ، این اقتضاء را دارد که بدون فوت وقت ودر حداقل زمان ممکن ، دستور موقت صادر وبه اجراء در آید . تعیین میزان خسارت احتمالی عنداللزوم با جلب نظر کارشناس از سوی دادگاه وابلاغ آن به خواهان وسپس تهیه وتدارک تامین توسط او و مالاً سپردن وتودیع تامین ، خود مستلزم صرف وقت بسیار است ودر نهایت زمانی را هم باید به صدور دستور موقت اختصاص داد که انجام همه این موارد ، در جایی که به واقع ضرورت ندارد ، منافی با فوریت محسوب وهدف از دستور موقت را از بین می برد.
بند دوم – معافیت خاص قانونی از تودیع تامین

قطع نظر از مطالب پیش گفته ، در این میان بعضاً مقررات خاصی وجود دارد که تکلیف دادگاه را در اخذ یا عدم اخذ تامین روشن کرده است ؛ منجمله می توان به ماده 12 قانون حفظ وحراست منابع آبهای زیرزمینی کشور مصوب 1/3/1345 مجلس شورای ملی اشاره داشت . ماده 12 قانون یاد شده اشعار دارد :« در صورت تخلف از مواد 2و3 این قانون وزارت آب وبرق می تواند با مراجعه به مامورین انتظامی محل از ادامه کار جلوگیری نماید وذینفع نیز می تواند از تعطیل کار به دادگاه شکایت کند. در مورد مواد این قانون هرگاه وزارت آب وبرق تقاضای صدرو دستور موقت نماید از دادن تامین معاف است ودر صورتی که وزارت آب وبرق محکوم به بی حقی شود مسئول جبران خسارت وارده به صاحب حق خواهد بود.» این مستند قانونی را که به طور خاص وبه اعتبار شخصیت متقاضی دستور موقت یعنی وزارت آب وبرق، اخذ تامین را منتفی نموده و وزارتخانه مزبور را از دادن تامین معاف کرده، باید استثنایی برحکم مقرر د رماده319 آیین دادرسی مدنی جدید تلقی واز اختیار دادگاه خارج دانست .
بند سوم- اخذ تامین در دعاوی مالی وغیر مالی

همواره این سوال مطرح بوده که آیا صدور دستور موقت در امور ودعاوی غیر مالی نیز همانند امور ودعاوی مالی ، مستلزم تعیین خسارت احتمالی واخذ تامین از متقاضی آن است؟ یا اینکه خیر، خسارت ناشی از صدور واجرای دستور موقت صرفاً در جایی متصور است که موضوع دعوی اصلی وماهیت موضوع دستور موقت نیز جنبه مالی داشته باشد؟
به باور نگارنده دستور موقت یکی ازآراء وتصمیمات تامینی وموقتی است که خواهان در موارد فوری متناسب با خواسته ودعوی اصلی خود، آن را درخواست نموده که این درخواست می تواند هم در امور وموضوعات مالی وهم در امور وموضوعات غیر مالی صادر شود. اطلاق ومدلول مواد 310 و316آ.د.م جدید نیز این نظریه را تایید می کند زیرا در این خصوص هم فوری بودن تعیین تکلیف امر به شرح مندرج در ماده310 آ.د.م جدید اطلاق دارد وشامل دعاوی مالی وغیر مالی می گردد وهم موضوعات دستور موقت که مطابق ماده 316 آیین دادرسی مدنی جدید می تواند با مضمون وموضوع انجام عمل یا منع از امری صادر گردد. چه موضوع انجام عمل یا منع از انجام امری هر دونوع امور مالی وغیر مالی شامل می شود واتفاقاً به خلاف آنچه که در تامین خواسته مطرح است وحسب ماده 121 آیین دادرسی مدنی جدید صرفاً ناظر بر توقیف اموال یعنی امور مالی است ، در دستور موقت همین دو عنوان اخیرالذکر در ماده 316 آ.د.م جدید (انجام عمل یا منع از امری) موجب شده که بر دامنه وقلمرو دستور موقت بیفزاید و امور غیر مالی را نیز زیر چتر خود بگیرد. همچنان که پیشتر نیز در باب صلاحیت دادگاه های خانواده گفته شد ، قرار ودستور موقت صادره از سوی دادگاه خانواده در باب حضانت ونگهداری طفل (ماده 20 قانون حمایت خانواده )، از مصادیق دستور موقت موضوع مواد 310 به بعد آ.د.م جدید تلقی وبه کیفیتی از جمله دعاوی وامور غیر مالی محسوب می گردد که می توان در آن خصوص به صدور دستور موقت دست زد. مصداق بارز چنین امری را می توان در پذیرش خسارت وضرر معنوی توسط مقنن در اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ومواد 1و2و8و10قانون مسئولیت مدنی مصوب 7/2/1339جستجو نمود . بنابراین وقتی می توان خسارت معنوی را مستقیماً مورد حکم قرار داد به طریق اولی باید بتوان امور مرتبط با آن را در موارد فوری ، موضوع دستور موقت قرار داده وعنداللزوم مبلغی را نیز به عنوان خسارت احتمالی جهت صدور دستور موقت در نظر گرفت .از این مقررات که بگذریم اتفاقاً در خصوص اخذ تامین وتعیین خسارات احتمالی رد دعاوی غیر مالی ومحکوم به غیر مالی ، نصوص صریح قانونی نیز وجود دارد ؛ از جمله می توان به بند ب ماده 386 آ.د.م جدید در باب تصمیم دادگاه برتاخیر اجرای حکم قطعی با محکوم به غیر مالی پس از تودیع تامین مناسب از سوی محکوم علیه وهمچنین ماده 389همان قانون راجع به صدور دستور توقف اجرای حکم قطعی پس از اخذ تامین مناسب اعم از اینکه محکوم به مالی یا غیر مالی باشد، استناد واشاره کرد.افزون بران اطلاق مقرر در تبصره 2ماده 306آ.د.م جدید را نیز باید به مستندات پیش گفته اضافه نمود ؛چه اجرای حکم غیابی را خواه مالی یا غیر مالی باشد، منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم له کرده است . بنابراین تمامی مستندات ومقررات فوق متضمن این معنی وحقیقت است که در دعاوی وموضوعات غیر مالی، دادگاه می تواند جهت صدور دستور موقت با احراز اجتماع شرایط قانونی و فقد موانع قانونی ، نسبت به تعیین خسارت احتمالی واخذ تامین مناسب اقدام کند42.

گفتار دوم –تعیین میزان تامین ونوع آن

این مرحله مربوط به زمانی است که دادگاه در رسیدگی خود به درخواست دستور موقت،فوریت امر را احراز کرده وبعلاوه پیش بینی می کند که در صورت صدور واجرای دستور موقت، چنانچه خواهان در اصل دعوی محکوم به بی حقی شود، خوانده دعوی به علت اجرای دستور موقت، خسارت خواهد دید .بنابراین در چنین فرضی ، لازم است میزان خسارت احتمالی ناشی از اجرای دستور موقت ونوع تامینی که در این مورد،خواهان باید تودیع نماید ، تعیین وبه متقاضی دستور موقت اعلام دارد. میزان ونوع تامینی که دادگاه تعیین وخوانده باید آن را تودیع کند، آخرین شرط از شرایط صدور دستور موقت را رقم میزند ومادام که تامین مورد نظر دادگاه ، از سوی خواهان تودیع نگردد ، صدور دستور موقت ممکن نخواهد بود.
بند اول – تعیین میزان تامین

با احراز فوریت امر از سوی دادگاه و قبول درخواست متقاضی جهت صدور دستور موقت ، چنانچه دادگاه، ورود خسارت ناشی از اجرای دستور موقت را محتمل بداند، تصمیم به اخذ تامین از خواهان می گیرد، ولی پیش از آن، باید میزان تامین را تعیین و به خواهان ابلاغ کند. اصولاً در تعیین خسارت احتمالی وتودیع تامین دو هدف عمده تعقیب می شود؛ اولین هدف، همچنانکه از نام آن پیداست، جبران خسارت طرف دعوی است؛ درواقع خسارت احتمالی و تامین مزبور خواه به منظور صدور دستور موقت تودیع گردد (ماده 319 آ.د.م جدید) وخواه در جهت رفع اثر از دستور موقت صادره (ماده 321 آ.د.م جدید) سپرده شود ، درهر حال ، توجیه و علت اخذ آن بر این مبنا استوار است که در صورت رای قطعی ورد ادعای متقاضی آن در اصل دعوی ، بتوان خسارت ناشی از اجرای دستور موقت و یا رفع اثر ازآن از محل خسارت احتمالی ماخوذ جبران واستیفاء نمود .43 مضافا ً اینکه اخذ تامین مزبور ، این امتیاز را دارد که در صورت رد ادعای خواهان در اصل دعوی ، نامبرده نتواند به عذر اعسار و افلاس از جبران و پرداخت خسارت طرفی که دستور موقت علیه او صادر و اجراء گشته شانه خالی کند .
در باب تعیین میزان خسارت احتمالی درباب صدوردستور موقت،هیچ گونه ملاک و ضابطه ای از سوی مقنن ارائه نشده و صرفا ًمطابق ماده 319 آ.د.م جدید ، تعیین میزان آن ، به نظر واختیار دادگاه محول شده است اما باید دید که دادگاه باید چه ملاک و مبنایی را جهت تعیین و برآورد میزان تامین، بکار بندد.
در باب تامین خواسته نیز به موجب بند د ماده 108 آ.د.م جدید ، در غیر موارد سه گانه مندرج در شقوق الف ، ب و ج مستند مزبور،خواهان برای صدور قرار تامین خواسته باید خساراتی را که ممکن است به طرف مقابل وارد آید، نقداً به صندوق دادگستری بپردازد. تبصره ماده 108 قانون یاد شده ،تعیین میزان احتمالی را با در نظر گرفتن میزان خواسته به نظر دادگاهی واگذار کرده که درخواست تامین را می پذیرد؛ معمولا دادگاهها در این گونه موارد ده تا بیست درصد ارزش خواسته اصلی را برای تودیع خسارت احتمالی درنظرمی گیرند . در ماده 319 آ.د.م جدید در باب مربوط به صدور دستور موقت نیز به همین ترتیب عمل می شود و مقنن صرفاً قید کرده که برای جبران احتمالی که از دستور موقت حاصل می شود، دادگاه مکلف به اخذ تامین مناسبی از خواهان است در نهایت میزان خسارت احتمالی مزبور با نظر دادگاه وباید باتوجه به

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد دستور موقت، دادرسی فوری، جبران خسارت، دادرسی مدنی Next Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد دستور موقت، تامین خواسته، دادرسی فوری، کمیسیون ماده 100