منبع پایان نامه ارشد درمورد دستور موقت، تامین خواسته، اشخاص ثالث، دعوای اصلی

دانلود پایان نامه ارشد

ارائه دهد یا با استعلام مستقیم دادگاه از شهرداری درباب صحت وسقم مطلب مذبور به این نتیجه برسد.
گفتار سوم – زمان طرح درخواست موقت

قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 21/1/79 برای زمان طرح و تقدیم درخواست دستور موقت ، سه مقطع زمانی در نظر گرفته شده و وفق مواد 311و 318 قانون مذکور دستور موقت را می تـوان قبـل از طرح دعوای اصلی،همراه با دعوی اصلی و یا پس از دعوی اصلی ، درخواست نمود . اصولا تشخیص زمان تقدیم درخواست موقت به عهده متقاضی وخواهان است بی تردید درخواست دستور موقت قبل از تقدیم دادخواست مربوط به دعوای اصلی همواره با سختی بیشتری همراه است ، علاوه براینکه متقاضی باید دادخواست مستقلی تنظیم و اسناد و مدارک خود رابه ضمیمه ارائه دهد بلکه باید ظرف 20 روز از تاریخ صدور دستور موقت، نسبت به تنظیم دادخواست و ثبت آن در دادگاه اقدام کند .
بند اول- درخواست دستور موقت قبل از طرح دعوی اصلی

هر گاه خواهان درخواست دستور موقت خود را قبل از اقامه دعوی مطرح و تقدیم دارد چنانچه دادگاه با درخواست مذبور موافقت کند و دستور موقت صادر گردد خواهان مکلف است ظرف 20 روز از تاریخ صدور دستور موقت ، بمنظور اثبات دعوی خود به دادگاه صالح مراجعه نموده و دادخواست مربوط به دعوی اصلی خود را ارائه وثبت نماید اگر خواهان به این تکلیف قانونی ظرف مهلت مقرر عمل نکند دادگاه صادر کننده دستور موقت به درخواست طرف دعوی ( خوانده) از دستور صادره خویش رفع اثر کند (ماده 318 ق .آ.د.م ). در واقع رفع اثر از دستور موقت موکول و متوقف بر درخواست طرف (خوانده ای که دستور موقت علیه او صادره شده) است و دادگاه نمی تواند راسا وبدون درخواست طرف دعوی ، از درخواست صادره رفع اثر کند. اما سوالی که مطرح است اینکه آیا خواهان الزاما باید دعوی اصلی خود را ظرف بیست روزاز تاریخ صدوردستور موقت اقامه نماید. چنانچه خواهان خارج از بیست روز مهلت قانونی وقبل از اینکه درخواست خوانده به رفع اثر از دستور موقت ، تقدیم دادگاه شود ، خواهان دعوی اصلی خویش را اقامه کند و پس از آن درخواست رفع اثر از دستور توسط خوانده بعمل آید . آیا دادگاه مکلف به رفع اثر از دستور موقت است ؟ برخی اساتید براین عقیده اند که « اگر ذینفع در مهلت بیست روزه مذبور اقامه دعوی ننماید ، طرف از فردای انقضای این مهلت، حق درخواست رفع اثر از دستورموقت را داراست.»22 بنابراین اگر ذینفع، زمانی که درخواست رفع اثر از دستور موقت داده می شود اقامه دعوی نموده ولی بعد از پایان مهلت بیست روزه ،دادگاه باید از دستور رفع اثر نماید . در این خصوص اداره حقوقی دادگستری در دو مقطع زمانی دو نظر مختلف ابراز داشته است است اولین نظریه در زمان قانون آئین دادرسی سابق مصوب 1318 صادر شده که مطابق آن اگر دادخواست مربوط به دعوای اصلی خارج از مهلت مذکور تقدیم شده باشد ، رفع اثر از درخواست موقت صادره را تکلیف دادگاه دانسته است23 ولی دومین نظر در زمان قانون آئین دادرسی جدید مصوب 21/1/79 صادر شده و صریحا اعلام داشته ، چنانچه تقدیم دادخواست اصلی قبل از درخواست لغو دستور موقت بعمل آید . دادگاه الزامی به الغاء دستور موقت ندارد24 در مقایسه این دو نظر ابرازی ، به نظر میرسد استنباط اول ازپشتوانه منطقی برخوردار بوده و با برخی اصول عملیه نظیر اصل استصحاب انطباق دارد ریرا حق درخواست رفع اثر از دستور موقت پس از انقضاء مدت 20 روز و عدم تقدیم دادخواست مربوط به اصل دعوی در مدت مذکور ، برای طرف ایجاد می شود و در زمانی که خواهان دعوی اصلی را تقدیم می دارد تردید می شود که آیا خوانده در درخواست رفع اثر از دستور موقت کماکان باقی است یا خیر ، که با توسل به اصل استصحاب بقاء آن را استحصاب می کنیم ولی نظریه دوم به عدالت نزدیک تر است چراکه خواهان دعوی اصلی خود را اقامه نموده و عادلانه نیست که او را با انجام این عمل قانونی از آثار دستور موقت صادره محروم سازیم.
مسئله ای که در مورد ماده 318ق.آ.د.م باید مورد توجه داشت اینکه گاه صدور دستور موقت قبل از اقامه دعوی اصلی ، صرفا با تبانی خواهان وخوانده و به منظور اضرار به اشخاص ثالث و مصون داشتن موضوع دستور موقت از توقیف طلبکاران به واقعی و اشخاص ثالث صورت می گیرد بدین ترتیب که خواهان بعد از صدور دستور موقت از دادگاه در مهلت مقرر دعوی اصلی خود را اقامه ننموده و خوانده نیز رفع اثر از دستور موقت را درخواست نمی کند در چنین وضعیتی که اشخاص ثالث ،طلبکار واقعی بوده و یا به واقع حقی بر موضوع دستور موقت دارند اگر بخواهند در مقام احقاق حق خود بر آیند می توانند درخواست رفع اثر از دستور موقتی بدهند که خود طرف آن نیستند .پاسخ حسب ظاهر ماده 318 ق.ا.د.م منفی است چون قانون گذار درخواست طرف دستور موقت را برای رفع اثر از آن لازم دانسته است . که جا داشت قانونگذار به منظور جلوگیری از تبانی احتمالی طرفین دعوی ویا سوءاستفاده از دستور موقت در جهت اضرار به ذیحقان واقعی ،درخواست اشخاص ثالث ذینفع ،جهت رفع اثر از دستور موقت را قابل استماع می دانست.
بند دوم – درخواست دستور موقت همراه و ضمن اقامه دعوی اصلی

چنانچه درخواست دستور موقت ضمن دادخواست مربوط به اصل دعوی مطرح شود دیگر محتاج به دادخواست جداگانه نیست و دادگاه به چنین درخواستی که به عنوان یک خواسته در کنار دعوی اصلی تقاضا شده ، رسیدگی می کند و چون ادله مربوط به اصل دعوی به پیوست دادخواست اصلی تقدیم شده و جهات درخواست در متن دادخواست اصلی آمده ، لذا ذینفع از تکرار آن بی نیاز است.

بند سوم –درخواست دستور موقت پس از اقامه دعوی اصلی

هرگاه درخواست دستور موقت پس از اقامه دعوی اصلی باشد دیگرنیازی به تنظیم دادخواست جداگانه نیست ومی توان آن را بر روی برگه های معمولی (باتقدیم لایحه) تنظیم و مطرح شود و یا اگر در جلسه دادرسی بنحو شفاهی درخواست شود در صورتمجلس دادگاه منعکس و به امضاء درخواست کننده یا ذینفع می رسد وچون درخواست دستور موقت بلحاذ خصیصه تبعی بودن آن ، بر پایه اصل خواسته و موضوع دعوی اصلی استوار شده و مطرح می گردد بنابراین وقتی اصل دعوی در دادگاهی اقامه و درجریان دادرسی میباشد میتوان درتعاقب آن درخواست دستور موقت را بموجب یک لایحه ویا درخواست شفاهی با درج در صورتمجلس دادگاه به اطلاع دادگاه رسانید . مگر موضوع درخواست موقت درمقر دادگاهی غیر از دادگاه صالح به اصل دعوی باشد که دراین صورت وفق ماده 312 ق.آ.د.م درخواست دستور موقت باید از آن دادگاه ، یعنی دادگاه محل وقوع دستور موقت به عمل و تحت رسیدگی قرار گیرد
بند چهارم – درخواست دستور موقت پس از صدور حکم قابل تجدید نظر

مقطع دیگر زمانی برای طرح درخواست دستور موقت، پس از صدور حکم دادگاه بدوی و قبل از رسیدگی در دادگاه تجدید نظر است، با توجه به ماده 108 ق.آ.د.م در مبحث تامین خواسته اشعارمیدارد «خواهان میتواند قبل از تقدیم دادخواست و یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی ویا در جریان دادرسی تا وقتی حکم قطعی صادر نشده است درموارد زیر از دادگاه درخواست تامین خواسته نماید و دادگاه مکلف به قبول آن است» بنابراین چنانچه پس از صدور حکم قابل تجدید نظر,تقاضای تامین خواسته شود، مرجع صالح در صورتی که درخواست تجدید نظر نشده باشد دادگاه نخستین و در غیر این صورت دادگاه تجدید نظر است25 لذا باتوجه به عبارت« تاوقتی حکم قطعی صادر نشده است» با توجه به وحدت ملاک به اینکه در هر دو موضوع منظور آماده سازی و نگه داشتن بستر اجرای حکم است و نادیده گرفتن این امر موجب خسارت هنگفتی به خواهان و محکوم له است به نظر می رسد درخواست صدور دستور موقت در این مقطع زمانی صحیح و قابل اجرا باشد.
گفتارچهارم –ذینفع بودن متقاضی دستور موقت

از جمله شرایط بسیار مهم جهت صدرو دستور موقت ، آن است که درخواست کننده دستور موقت،ذینفع آن باشد. به همین منظور ماده 310 ق.آ.د.م صریحا به این موضوع اشاره نموده و مقرر داشته « در اموری که فوریت دارد دادگاه به درخواست ذینفع برابر مواد زیر دستور موقت صادر می کند » لذا موضوع ذینفعی خواهان در دعاوی اصلی و ماهوی از مسائل مهم جهت اقامه دعوی و تقدیم دادخواست است به نحوی که ماده 2 ق. آ.د.م نیز رسیدگی دادگاه به دعاوی را منوط بر شخص یا اشخاص ذینفع یا وکیل یا قائم مقام ویا نماینده قانونی ذینفع نموده است که ضمانت اجرای این امر، پذیرش ایراد خوانده دعوی دائر بر عدم ذینفعی خواهان در دعوی مطروحه و صدور قرار رد دعوی می باشد و بند 10 ماده 84 ق.آ د. م نیز به خوانده اجازه داده تادر صورت فقدان نفع برای خواهان ،به ایراد آن بپردازد . و دادگاه نیز مستقلا میتواند نسبت به بررسی ذینفع بودن خواهان اقدام و در صورت احراز ذینفعی خواهان ، دعوی مطروحه را مورد رسیدگی قرار دهد و لو خوانده ایراد نگرفته باشد . اینکه نفع در موضوع دعوی و در موضوع دستور موقت باید دارای چه خصایص وویژگیهایی باشد برخی حقوق دانان جهاتی را بر شمرده اند ازجمله اینکه نفع مورد ادعا باید حقوقی و مشروع باشد ، نفع بوجود آمده باید فعلی و باقی باشد و بعد از تحقق آن منتفی و زایل نشده باشد .سوال این است که آیا میتوان نفع اتی یا طلب موجل و مدت دار را مطالبه کرد؟ یا چنانچه حقی موجل بوده و قابلیت مطالبه فعلی نداشته باشد میتوان موضوع دستور موقت قرار گیرد و متقاضی را ذینفع قرار داد . لذا ابتدا به بررسی دعاوی احتمالی و نفع احتمالی می پردازیم و سپس به دعاوی موجل و نفع موجل و قابلیت استماع آن می پردازیم .
بند اول – نفع احتمالی در موضوع درخواست موقت

یکی از ایرادات دادرسی و از موانع رسیدگی دادگاه ایراد خوانده به جزمی نبودن دعوی یا درحقیقت ظنی و احتمالی بودن آن است. بند 9 ماده 84 آ.د.م خوانده را مختار ساخته تا ضمن پاسخ به ماهیت دعوی ایراد جزمی نبودن دعوا و احتمالی بودن آن را مطرح نماید . آنچه که ازظاهر این ایراد برمی آید و علمای حقوق نیز به ان اشاره داشته اند مدعی باید در مقام ادعا نسبت به ذیحقی خود قاطع و استوار باشد و اگر منحصرا احتمال دهد حق او تضیع شده به لحاظ فقدان شرط جزمی بودن دعوی ، ایراد مطروحه وارد تشخیص و منجر به قرار رد دعوی خواهد شد.26
بند دوم – نفع موجل در موضوع دستور موقت

در واقع حق به حق حال و حق موجل تقسیم می شود در این تقسیم، در اولی (حال) قابلیت مطالبه دارد ولی در دومی (موجل) مطالبه آن موکول به گذشت زمان است. بنابراین حق موجل حقی است که فعلیت دارد لیکن تا قبل از حلول موعد (سررسید) قابل مطالبه نبوده و امکان اقامه دعوی ندارد .
اصولا حق موجل مانند طلب و تعهدی که موعد تادیه و ایفاء آن نرسیده قابلیت مطالبه ندارد و به همین لحاظ نمی توان در آن خصوص اقامه دعوی نمود . به همین ترتیب چنین حقی، اصولانمی تواند موضوع دستور موقت یا دیگر نهاد تامینی قرار گیرد. مگر اینکه قانونگذار آن را تجویز کند و یا با قرینه و وحدت ملاک بتوان آن را مجاز دانست . گاه درموارد استثنایی قانونگذار حقوق موجل را قابل مطالبه دانسته و هر گاه حق موجل قابلیت مطالبه داشته باشد می توان از سوی ذینفع آن ، موضوع دستور موقت قرار گیرد یکی از این مقررات استثنایی را که ماهیتا حق موجل محسوب ولی از منظر قانون ، قابلیت مطالبه دارد درخواست تامین خواسته است، در مبحث تامین خواسته مستندی وجود دارد که درخواست تامین نسبت به طلب یا مال موجل را مشروط بردلیل خاص و ویژه ای پذیرفته است . ماده 114 ق.آ.د.م مقرر می دارد « نسبت به طلب یا مال معینی که هنوز موعد تسلیم آن نرسیده است در صورتی که حق مستند به سند رسمی و در معرض تضیع وتفریط باشد می توان درخواست تامین نمود » ولی این سوال مطرح می شود که خواسته موضوع می باید در زمان تقدیم دادخواست منجز بوده وقابلیت مطالبه داشته و موجل نباشد از سویی دیگر ماده 112 ا.د.م متقاضی تامین خواسته را ملزم دانسته که اگر قبل ازطرح دعوی اصلی درخواست تامین خواسته نموده باید ظرف 10 روز ازتاریخ صدور قرار تامین خواسته ، دادخواست خود را درباب اصل خواسته به دادگاه تقدیم کند و الا حسب در خواست خوانده از قرار تامین صادره رفع اثر خواهد شد (ماده 116آ.د.م ) حال در فرضی که

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد دستور موقت، دعوای اصلی، دادرسی فوری، سند رسمی Next Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد دستور موقت، حوزه قضایی، تامین خواسته، دعوای اصلی