منبع پایان نامه ارشد درمورد حقوق ایران، معاملات تجارتی، اصل حاکمیت اراده

دانلود پایان نامه ارشد

حكمي، توافق يا تصرف قانوني بوده و عمل مادي تلقي نميگردد چنان چه ماده 373 قانون مدني بدين امر اشاره دارد: «اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست…»
6 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ زمان قدرت بر تسليم
به نظر بسياري از فقهاء قدرت بر تسليم در زمان استحقاق مشتري معتبر است نه در حين اجراي عقد. لذا اگر طرفين عقد در زمان انعقاد آن قدرت بر تسليم و تسلّم ندارند ولي «اطمينان» دارند كه هنگام استحقاق، مشتري بر آن قدرت پيدا خواهد كرد، عقد صحيح خواهد بود.
اما اگر تسليم و تسلّم براي مدتي متعذر است و پس از مدتي اين تعذر مرتفع ميگردد، حكم اين مسئله چگونه است؟ شيخ ميفرمايد: گاهي مدت تعذر مضبوط و معين است و گاهي اين گونه نيست در فرض اول هم كه مدت معين است گاهي اين مدت مضبوط، خيلي كم و ناچيز است و قابل مسامحه عرفي است و گاهي چنين نيست.
در جايي كه مدت تعذر كم و قابل مسامحه باشد معامله صحيح است. ولي خود فرض دوم كه مدت معين بوده ولي قابل مسامحه نيست دو فرض دارد:
اول ـ گاهي مشتري عالم به تعذر مزبور است كه در اين جا عدهاي قائل به صحت معامله و عدهاي قائل به بطلان معامله شدهاند.
دوم ـ گاهي مشتري جاهل به تعذر است. در اين جا براي مشتري حق خيار وجود دارد که معامله را فسخ كند یا صبر كند تا به مبیع دست یابد اما در فرضي كه مدت تعذر مضبوط و معين نيست محل اختلاف نظر میان فقها گشته است. عدهاي حكم به بطلان دادهاند و عدهاي احتمال صحت را تقويت كردهاند.89
7 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ نقش علم در قدرت بر تسليم
نكته مهم ديگر اين است كه قدرت بر تسليم شرط علمي است نه شرط واقعي. بدين معنا كه طرفين بدانند و احراز كنند كه قدرت بر تسليم دارند؛ زيرا قدرت معلوم و محرز است كه «غرر» را دفع ميكند.
ملاك احراز قدرت هم، وثوق و اطمينان است و نه مطلق ظن. خصوص علم و يقين هم ضرورت ندارد؛ زيرا هدف دفع غرر است كه با ظن مطلق رفع نميشود و از طرفي به كمتر از علم هم حاصل ميگردد كه همان وثوق و اطمينان باشد.90
در اين رابطه يكي از حقوقدانان91 ميگويد: تنها امكان واقعي اجراي قرارداد در زمان مقرر براي اجرا شرط صحت قرارداد نيست، بلكه اطمينان طرفين به هنگام انشاي عقد، بر اين امكان نيز لازم است و بنا بر اين شرط واقعي صحت قرارداد و تعهد مربوط به آن را بايد امكان معلوم اجراي تعهد يعني مجموع قيد و مقيد دانست.
در قانون مدني با تكيه بر قواعد مربوطه مانند قاعده بطلان معاملات غرري و نيز روح و ملاك مقررات مربوط به معامله و مصاديق معاملات باطل غرري، ميتوان قراردادي را كه سرنوشت آن به هنگام انشاء از حيث امكان يا عدم امكان اجراي قرارداد معلوم نيست، باطل دانست.
با اين وجود جناب آقاي دكتر لنگرودي علم عادي منتقل اليه را در قدرت بر تسليم كافي دانسته و ظن و شك را بي اعتبار ميداند.92
8 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ «تسلیم» در کنوانسیون
با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده میباشد، کنوانسیون تعریفی از آن ارائه نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نمودهاند که؛ تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده 31 ک. استنباط میشود که، تسلیم نه تنها شامل تحویل کالا به خریدار (به تصرف او دادن) میشود، بلکه شامل موردی که کالا در اختیار او قرار داده میشود نیز میگردد. به دیگر سخن از مادة 31 ک. بر میآید که تسلیم عبارت است ازدادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار مشتری.93
9 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ نقش مطابقت متعهدبه در تسلیم در حقوق ایران و کنوانسیون
از دیدگاه کنوانسیون، مفهوم تسلیم شامل مطابقت کالا با قرارداد نمیشود و لزوم مطابقت را نمیتوان از توابع تعهد به تسلیم دانست، و حال آن که در کنوانسیون قانون متحدالشکل بیع بین المللی (1964) مطابقت از توابع تسلیم به شمار میآمد (ماده 19 بند 1). بر این اساس هرگاه کالا عملا تحویل خریدار گردد یا در اختیار او قرار داده شود، بر طبق کنوانسیون 1980، تسلیم صورت گرفته است هر چند کالا مطابق با قرارداد نبوده و یا معیوب باشد.
در حقوق ایران هم این مفهوم گسترده از تسلیم، پذیرفته شده است و مواد 367 و 368 قانون مدنی به آن اشارت دارند؛ ولی در این که لزوم مطابقت کالا از توابع تعهد به تسلیم است یا خیر، در حقوق ایران نصی وجود ندارد. به نظر میرسد در حقوق ایران هم لزوم مطابقت کالا با قرارداد، یک تعهد مستقل است که جدای از تعهد تسلیم میباشد. بنابر این اگر کالای معیوبی تسلیم شود، میتوان گفت که تسلیم صورت گرفته است و آثار آن را به دنبال دارد؛ مثلا حق حبس بایع ساقط میشود؛ ولی به عنوان تعهدی مستقل، هر گاه مبیع معیوب باشد، بایع مسئول است و مقررات راجع به خیار عیب یا اخذ ارش اعمال میگردد. با وجود این، اگر مبیع کلی باشد، تسلیم مال معیوب یا غیر منطبق بر قرارداد، در این مورد، تسلیمِ معتبر به شمار نمیآید و مشتری میتواند مصداق دیگری که مطابق با قرارداد باشد مطالبه کند. بنابراین میتوان گفت «لزوم مطابقت» در بیع کلی از توابع تعهد به تسلیم است.94
10 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ زمان و مکان تسليم در فقه، حقوق ايران و كنوانسيون
در مورد زمان تسليم مبيع در قانون مدني ايران و كنوانسيون بيع بين المللي و فقه اسلامي اصل حاكميت ارادۀ طرفين مورد پذيرش قرار گرفته است. ماده 375 ق.م. (که در رابطه با مکان تسلیم) و ماده 444 ق.م. (در رابطه با زمان تسلیم مبیع) این اصل را بیان میدارد. در همین مواد گفته شده که اگر در قرارداد توافقی در این زمینه نشده باشد، هرگاه عرفی وجود داشته باشد، زمان و مکان تسلیم بر طبق عرف تعیین میشود و این هم به نوعی ارجاع به قرارداد است؛ زیرا مطابق ماده 225 ق.م. متعارف بودن امری در حکم تصریح در قرارداد است.
در صورت عدم تعيين زمان مطابق ماده 220 قانون مدني ايران رجوع به عرف و عادت به جهت تشخيص آن ضروري ميباشد و در صورت عدم وجود عرف، بيع به صورت حال خواهد بود. ماده 344 قانون مدني به اين مطلب اشاره دارد: «اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیة قیمت موعدی معین نگشته باشد، بیع قطعی و ثمن حال محسوب است. مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجارتی وجود شرط یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکر نشده باشد» بنابراین از این جهت کنوانسیون با حقوق ایران هماهنگ است.
اما در كنوانسيون این گونه مقرر شده است که در صورت عدم تعيين زمان به صورت ضمني يا صريح، تسليم بايد در طول مدت زمان معقولي پس از انعقاد قرارداد صورت پذيرد. بند ج ماده 33 اين كنوانسيون بيان ميدارد: «در ساير موارد (كه زماني معين نشده است) ظرف مدت معقولي بعد از انعقاد قرارداد، تسليم انجام شود.»95
11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ آثار تسليم مبيع در حقوق ایران و کنوانسیون
1 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ انتقال مالكيت
عقد بيع در فقه اماميه از عقود تمليكي ميباشد. انتقال مالكيت در جايي كه مبيع عين معين باشد به مجرد عقد حاصل ميگردد اما هنگامي كه مبيع كلي باشد تنفيذ التزام به انتقال مالكيت، منوط به افراز و تعيين مبيع و تسليم آن از سوي بايع است. با توجه به نص صريح ماده 338 و مواد 191 و 339 و 363 و بند يك ماده 362 قانون مدني قاعده تمليكي بودن عقد بيع در مبيع معين پذيرفته شده است.96
در كنوانسيون 1980 وين در مورد انتقال مالكيت مبيع و ثمن و زمان اين انتقال بحثي نشده است و اين مطلب مسكوت و به حقوق داخلي كشورها واگذار شده است.(بند ب ماده 4 كنوانسيون).
2 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ ضمان معاوضي
ضمان معاوضي را عدهاي اين گونه تعريف كردهاند: «زيان تلف مبيع قبل از تسليم به مشتري به عهده بايع است و اين مسئوليت را ضمان معاوضي ميگويند.»97
در حقوق ایران گر چه مالکیت با انعقاد قرارداد منتقل میشود98 ولی انتقال ضمان معاوضي هم در حقوق ايران و هم در كنوانسيون با تسليم محقق ميشود. ماده 387 قانون مدني ايران به اين مطلب اشاره دارد. مستند اين ماده، قاعده فقهي «تلف مبيع قبل از قبض» ميباشد كه در جاي خود بدان خواهيم پرداخت.
در كنوانسيون وين زمان انتقال ضمان به صورت يك اصل كلي و مطلق بيان نشده است بلكه بر حسب مورد، حكم آن متفاوت است. در جايي كه كالا به صورت مستقيم به مشتري تسليم ميگردد، انتقال ضمان، هنگام قبض كالا به وسيله مشتري و يا هنگامي كه كالا در اختيار وي قرار ميگيرد، صورت ميپذيرد. ماده 69 كنوانسيون بيان ميدارد: «…ضمان هنگامي به خريدار منتقل ميشود كه كالا را قبض كند…»
اگر تسليم كالا غير مستقيم بوده، و در محل معين نباشد بنا به بند 1 ماده 67 كنوانسيون، تعهد به تسليم توسط بايع وقتي اجرا ميشود كه بايع كالا را به اولين متصدي حمل و نقلي كه آن را براي مشتري حمل ميكند تحويل دهد. از طرف ديگر مطابق ماده 68 كنوانسيون، در بيع كالا، در حال حمل، زمان انتقال ضمان، از هنگام انعقاد قرارداد ميباشد.99
در خصوص امکان تراضی طرفین بر خلاف حکم ماده 387 ق.م ـ که در رابطه با انتقال ضمان معاوضی میباشد ـ اختلاف نظر وجود دارد برخی100 این تراضی را غیر معتبر و برخی101 آن را معتبر میدانند. به نظر میرسد دلیلی بر این که قاعده مندرج در این ماده آمره باشد در دست نیست؛ از این رو میتوان گفت: حقوق ایران در این خصوص با کنوانسیون که اصل حاکمیت اراده را پذیرفته است هماهنگ است.102
3 ـ 11 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ سقوط حق حبس
حق حبس، حقي است كه به موجب آن، هر يك از طرفين عقد، قادرند، ايفاي تعهد خويش را منوط به ايفاي تعهد طرف مقابل نمايند، بدين معني كه بايع ميتواند تا زماني كه مشتري، حاضر به تأديه ثمن نگرديده است از تسليم مبيع خودداري نمايد. همچنان كه براي مشتري نيز اين حق وجود دارد.
در حقوق ایران اصطلاح حق حبس به کار نرفته ولی مفهوم آن در مواد 377 و 1085 ق.م به صراحت آمده است. در ماده 377 در مبحث بیع، به حق بایع و مشتری در خودداری از تسلیم مبیع یا ثمن مادام که طرف دیگر حاضر به تسلیم نگردیده، اشاره شده است. بر این اساس هر یک از بایع و مشتری میتوانند در عقد بیعی که تسلیم مبیع و ثمن آن حال باشد از تسلیم آن به طرف مقابل مادامی که وی عوض آن را تحویل نداده، خودداری نماید.103 طبق قانون مدني ايران (ماده 378) بايع زماني ميتواند از حق حبس استفاده نمايد كه كالا در تصرف فيزيكي وي يا ديگري باشد و استيلاي وي بر نقل و انتقال كالا هم چنان وجود داشته باشد؛ اما در صورتي كه كالا از يد بايع خارج گرديده باشد، حق حبس كالا توسط وي نيز ساقط ميشود. هم چنين در صورت تسليم مبيع توسط بايع، علت وجودي حق حبس ثمن كه عدم تسليم مبيع توسط بايع است، از بين خواهد رفت و لذا حق مشتري در حبس ثمن، ديگر داراي توجيهي نميباشد.104
در مواد 58 و 85 كنوانسيون اين حق (حق حبس) براي طرفين قرارداد پيش بيني شده است. با دقت در ماده 85 قانون كنوانسيون ميتوان دريافت كه حق حبس بايع تنها در زماني خواهد بود كه كالا در تصرف فيزيكي او يا ديگري بوده و استيلاي وي بر نقل و انتقال كالا هم چنان وجود داشته باشد هم چنين هر گاه كالا و اسناد مربوط به آن توسط بايع در زمان و مكان مقرر در قرارداد به مشتري تحويل و تسليم شود، توجيهي براي حق مشتري در حبس ثمن باقي نمانده و حق وي در حبس ثمن ساقط ميگردد چرا كه در اين صورت استيلاي كامل بر مبيع براي مشتري ميسر شده است. مواد 57 و 58 و 71 كنوانسيون در اين خصوص نوشته شدهاند.
12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ آثار تأئيديه ثمن در حقوق ایران و کنوانسیون
1 ـ 12 ـ 2 ـ 2 ـ 3 ـ 1 ـ انتقال ضمان معاوضي
مشهور فقهاء حكم تلف مبيع قبل از قبض را به ثمن تسري ميدهند ولي عدهاي ديگر از ايشان با اين نظر مخالفت ميكنند. در تأئيد نظر مشهور گفته شده است كه تفاوت ميان مبيع و ثمن اعتباري بوده و خصوصيت مشخصي براي انحصار حكم قاعده تلف به مبيع، وجود ندارد ايشان حكم قاعده را در مورد تلف ثمن، از بابت وحدت ملاك جاري ميدانند. البته اين حكم به ثمن غير نقد اختصاص دارد اما هر گاه ثمن وجه نقد باشد حكم قاعده تلف از آن

پایان نامه
Previous Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد صحت معامله Next Entries منبع پایان نامه ارشد درمورد ضمن عقد، حقوق ایران، فقهی و حقوقی