است. در احراز تقصیر، زیان دیده نقش مدعی را دارد که باید دلیل اثبات آن را بیاورد.
2-نظريه خطر
در اواخر قرن19 تحت تاثیر ژوسران حقوقدان معروف فرانسوی نظریه خطر یا ریسک به وجود آمد و دایره مسئولیت مدنی را توسعه داد. ملاک عمل در مسئولیت ناشی از خطر رابطه‌ی علیتی است که میان فعالیت شخص و خسارت زیان دیده وجود دارد. در این فرضیه کسی که فعالیت او زیانی به دیگری رسانده است مسئولیت دارد و هرکس باید خطرات فعالیت خود را به عهده گیرد. به عبارت دیگر در این نظریه لازم نیست که زیان دیده برای مطالبه‌ی ضرر و زیان تقصیر فاعل را ثابت نماید بلکه کافی است که متضرر ثابت نماید که خسارت وارد شده ناشی از فعل طرف می‌باشد و در نتیجه تقصیر شرط مسئولیت فاعل محسوب نمی‌شود و هرکس که به دیگری خسارت وارد نموده است مکلف به جبران خسارت آن می‌باشد. طرفداران هریک از انتقادات فوق به نظریه طرف مقابل دارند که به لحاظ جلوگيري از اطاله کلام از بیان آنها خودداری می‌شود.
براساس انتقادات وارده بر دو نظریه فوق نظریه تضمین حق نیز به عنوان یکی از مبانی مسئولیت مورد اشاره قرار گرفت که به موجب آن به منظورحفظ حقوق زیان دیده قانونگذار تلف کننده را مسئول شناخته است که این نظریه نیز در فرض ورود خسارت بدون ارتکاب تجاوز از جانب دیگران به واسطه ترجیح حق زیان دیده به شخصی که مسئول جبران است با اقبال چندانی مواجه نشده است.
به طور خلاصه باید گفت نمی‌توان هیچ یک از نظریه های ابراز شده را به عنوان مبنای منحصر مسئولیت مدنی پذیرفت و پایه‌ی آن نظام عادلانه‌ای ایجاد کرد ولی حقیقتی که بر تمام آنها وجود دارد انکار ناپذیر است، آنچه اهمیت دارد رسیدن به عدالت است و ابزار های منطقی تنها وسایل راه‌گشایی به این هدف است. بررسی اجمالی قانون مسئولیت مدنی این نتیجه حاصل می‌شود که قانونگذار کشور ما هریک از نظریه‌ها را در اوضاع و احوال خاص مبنای مسئولیت قرار داده و گروه خاصی را در اين مبنا ملزم به جبران خسارت دانسته است.
ظاهرا در قانون مدنی صراحتی بر مسئولیتی که بر پایه ی فرضیه‌ی خطر در متصدیان حمل و نقل اعم از اینکه از راه خشکی یا آب یا هوا باشد برای حفاظت و نگهداری اشیایی که به آنها سپرده می‌شود همان است که برای امانتداران متصور است. همچنین در ماده 1015(مسئولیت امین) و در ماده 1238(مسئولیت قیم) و در ماده640 (مسئولیت مستعیر) از پذیرش تقصیر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی بهره گرفته شده است.
ه- مسئولیت متصدی حمل و نقل نسبت به فعل دیگران
یکی از مصادیق مهم مسئولیت ناشی از فعل غیر، مسئولیت متصدی حمل و نقل نسبت به خساراتی است که توسط متصدی دیگری که به کار او واگذار شده ایجاد شده است. ماده 388 قانون تجارت عنوان نموده: «متصدی حمل و نقل مسئول حوادث و تقصیراتی است که در مدت حمل و نقل واقع شده اعم از اینکه خود مباشرت به حمل و نقل کرده و یا حمل ونقل کننده دیگری را مأمور کرده باشد، بدیهی است که در صورت اخیر، حق رجوع او به متصدی حمل ونقلی که از جانب او مأمور شده، محفوظ است». بدین ترتیب، چنانچه متصدی حمل که با مالک کالا قراردادی برای حمل کالا منعقد نموده است، با قرارداد دیگری حمل کالا را به متصدی دیگری واگذار کند و او را مأمور انجام دادن تعهد قراردادی خویش نماید و خساراتی به کالا وارد آید که منسوب به متصدی دوم است، متصدی حمل و نقل نخستین در قبال مالک کالا مسئول است.
هدف قانونگذار از وضع این ماده و تحمیل مسئولیت بر متصدی حمل و نقل نخستین، حمایت از مالک کالا و زیان دیده است، زیان دیده هم می‌تواند به متصدی حمل و نقل دوم که مباشرت به حمل و نقل کرده رجوع کند و مطابق ماده 386 قانون تجارت جبران خسارت را از او مطالبه کند و هم می‌تواند برابر ماده 388 به متصدی دست اول رجوع کند.
همان‌گونه که انتهای ماده مقرر کرده است، اگر زیان دیده به متصدی حمل و نقل نخستین مراجعه کرد و جبران خسارت صورت گرفت، او نیز می‌تواند به متصدی دوم که از جانب او مأمور شده است رجوع کند و در نهایت مسئولیت برعهده متصدی دوم قرار خواهد گرفت، زیرا مطابق قاعده، کسی که مباشرت حمل را بر عهده داشته است مسئول نهایی است در این مورد می توان به ماده 386 قانون تجارت استناد کرد.
در هر حال موجبات معافیت متصدی حمل و نقل نخستین یا متصدی حمل و نقل دوم، مواردی است که در ماده 386 قانون تجارت ذکر شده است و به طور کلی می‌توان گفت معافیت متصدی حمل یا ناشی از تقصیر صاحب کالا و یا به علت قوه قاهره است. (صفايي ،303:1390)
مبحث دوم: تاريخچه حمل و نقل هوايي
جهت تبیین و بررسی حدود هر موضوعی، علم و آگاهی به سوابق، از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. نگرش به تاریخچه موضوعات حقوقی نیز از این قاعده مستثنی نبوده و حقوقدان را بیشتر با واقعیت امر آشنا خواهد ساخت، در ذیل به تشریح پیشینه حمل ونقل هوایی در زمینه مسافر پرداخته خواهد شد.
گفتار اول : حمل و نقل هوایی
در این گفتار ابتدا تعریفی از حقوق هوایی آورده می شود سپس پیشينه و سابقه تاریخی حمل و نقل هوایی و بعد از آن اشاره‌اي به منابع حقوق هوایی می شود.
الف) تعریف حقوق هوایی
از حقوق هوایی تعاریف مختلفی به دست داده اند، برخی معتقدند که حقوق هوایی«مجموعه مقرراتی است که روابط حقوقی ناشی از بهره برداری از هوایی را تنظیم می‌کند»(لگواف،50:1934).
این تعریف مسایل متعدد حقوق هوایی از قبیل مسایل مربوط به خطوط هوایی و قلمرو هوایی را در بر می‌گیرد، اما حقوق هوایی بسیار وسیع تر بوده، از قبیل مسایل مربوط به هواپیما، فرودگاه و حقوق ناشی از آن را هم در بر می‌گیرد. از این رو، این تعریف جامع به نظر نمی‌رسد. برخی دیگر معتقدند حقوق هوانوردی « شاخه ای از حقوق است که کلیه ارتباطات(عمومی، خصوصی، مالی و بین‌المللی) ناشی از هوانوردی و مقررات مربوط به آنها را مطالعه می‌کند»(متيسكو ،71:1947).
این تعریف به دلیل اینکه مسائل مختلفی از جمله مسایل مربوط به مالکیت هواپیما را در نمی‌گیرد، مورد انتقاد قرار گرفته است.
در تعریف کامل‌تری از حقوق هوایی، آمده است که « حقوق هوایی آن رشته از علم حقوق است که قوانین و قواعد حقوقی مربوط به تنظیم عبور و مرور هواپیما و بهره برداری از آنها و همچنین روابط ناشی از این فعالیت‌ها را بررسی می‌کند».(صفوي ،19:1362)
یکی از محورهای مهم هواپیمایی، هوانوردی است، هوانوردي به لحاظ تحولات و پیشرفت‌های هواپیمایی، موضوع پیچیده‌ای است و مسایل متنوعی را در بر می‌گیرد. عبارت« عبور و مرور هواپیما» در تعریف مذکور، موضوعاتی مثل شرایط لازم برای پرواز، مقررات مربوط به هدایت هواپیما، مقررات مربوط به حق پرواز هواپیما، قواعد مربوط به زیربنای هواپیما(مانند مقررات مربوط به ایجاد فرودگاه‌ها، ارتباطات رادیویی و سرویس هواشناسی) و مقررات مربوط به هدایت هواپیما را شامل می‌شود. یکی از مهمترین طرق بهره برداری از هواپیما، استفاده ازآن در حمل و نقل هوایی می‌باشد به همین دلیل مقررات هوایی بیشتر مربوط به بهره برداری هوایی به منظور حمل و نقل می‌باشد. کلمه(بهره برداری) مذکور در تعریف یاد شده می‌تواند ناظر به موضوعاتی از جمله مقررات مربوط به تقسیم بندی هواپیما، مقررات مربوط به چگونگی اداره هواپیماهای بازرگانی و ضوابط مربوط به مسئولیت ناشی از حمل و نقل هوایی باشد. (جباري ،8:1381 )
ب) سابقه تاریخی حمل و نقل هوایی
شوق وگرایش انسان به پرواز، تاریخچه کهن و دیرینه دارد و انسان وقتی قدرت و توانایی پرواز بعضی حیوانات را مشاهده می‌کرد، در تلاش بود راهی برای پرواز بیابد. ارسطو فیلسوف بزرگ یونانی احتمالاً اولین کسی بوده که راجع به هوا و عکس العمل آن در مقابل اشیایی که از آن عبور می‌کرده است تحقیق نموده است، لئوناردوداوینچی نیز در قرن پانزدهم اولین کسی بوده که معتقد است تفکر ارسطو یعنی عکس العمل هوا و مقاومت طبیعی جو در برابر اشیا و اجسام متحرک درآن، ممکن است طراحی و ساخت ماشین پرونده توسط انسان را فراهم کند. از اواخر قرن 15 تا ابتدای قرن 19 یعنی حدود بیش از سیصد سال، حرکت و پیشرفت انسان در دست یابی بر پرواز و تحقیق این آرزوی قدیمی، علی‌رغم کند بودن ادامه داشت ولی در طی این دوره اقدام عملی و مهمی صورت نپذیرفت، تا اینکه در سال 1809 اولین گام عملی و تاریخی در زمینه پرواز مکانیکی توسط جرج کایلی که در واقع پدر علم هوانوردی نام گرفت، انجام پذیرفت و تفکر مقاومت هوا در برابر اشیاء متحرک، به عنوان عامل اولیه در راه ساخت ماشین های پرنده مورد استفاده قرار گرفت. کایلی آزمایشات زیادی انجام داد که پیشرفت‌های بعدی در این آزمایشات به تدریج صحت یافته‌های او را تایید کرد و در آن ایام به خصوص وقتی نظریه‌ی«سقوط اشیاء سنگین تر از وزن هوا به زمین» رواج داشت کمتر کسی می توانست از حرکت یک سطح صاف در هوا بطوری که بتواند خودش را نگه دارد و به زمین نیفتد در یابد.
کار کایلی توسط دیگران دنبال شد و در قرن 19 جان استرینگ فلوو ویلیام هنسن دو کار بزرگ را در زمینه ساخت هواپیما آغاز کردند و همزمان با عدم موفقیت هنسن در طراحی و ساخت یک هواپیما با نیروی بخار، استرینگ فلو هواپیمای دیگر از همین نوع را ساخت و توانست با موفقیت پرواز کند. ارویل رایت اولین کسی بوده که توانست خلبانی یک هواپیمای سنگین تر از ماشین هوایی را انجام دهد برادرش به نام ویلبر نیز توانست همین نوع هواپیما را خلبانی کند که در سالهای بعد از 1903 این دو برادر پروازهای متعددی انجام دادند و چنین شهرت یافت که برادران رایت اولین مردان موفق پرواز در جهان بوده‌اند.
اولین شرکت هواپیمایی احتمالاً شرکت ایربوت لاین است که در سال 1913 تاسیس گردید و فلوریدا مسافران هوایی را در نواحی خلیج تامپا حمل نمود. به عنوان نمونه از تحولات حمل ونقل هوایی تجاری در جهان تشکیل شرکت حمل ونقل هوایی سلطنتی انگلستان برای حمل و نقل اعضای دولت و سایر مقامات، جهت شرکت در کنفرانس صلح جنگ جهانی اول در پاریس را می‌توان اشاره نمود، این سرویس حمل و نقل هوایی از ژانویه 1919 به طور منظم بین لندن و پاریس برقرار گردید و سرانجام در مارس 1924 شرکت امپریال ایرویز اولین شرکت هواپیمایی بین المللی تاسیس گردید، این اولین شرکتی بود که در خاورمیانه پروازهای منظم برقرار نمود. اولین اقدامات جهت تدوین اساس مقررات حمل و نقل هوایی بین المللی با تنظیم پرسشنامه‌ای توسط دولت فرانسه در سال 1909 و ارسال آن به کشورهای اتریش، بلغارستان، دانمارک، آلمان، انگلستان، مجارستان، ایتالیا، موناکو، رومانی، لوگزامبورگ، سويس، روسیه، اسپانیا، ترکیه، هلند و پرتقال شروع می‌گردد.
دولت فرانسه این اعتقاد را داشت که برای حل مشکل مباحث حاکمیت بر قلمرو هوایی مطلوب است کشورهای درگیر به توافق برسند، به این دلیل کنفرانس پاریس با شرکت 18 کشور در ماه‌های سال 1910 تشکیل شد، لیکن بدون هرگونه موفقیتی به تعویق افتاد، سال بعد انجمن حقوق بین الملل که در شهرمادرید تشکیل شده بود آزادی عبور و مرور هواپیما را در قلمرو هوایی کشورها پذیرفت. (توپچي ،18:1377)
حقوق دریایی از قدمت بیشتری نسبت به حقوق هوایی برخوردار است همین امر سبب گردیده تا پس از پیدایش هواپیما، در زمینه حقوق هوایی از مباحث حقوق دریاها از جمله نظریه آزادی دریا استفاده گردد. کمیته حقوق بین‌الملل هوایی که در سال 1911 در پاریس از تعدادی حقوقدان مستقل تشکیل شده بود اقدامات مفیدی در جهت تدوین مقررات حقوق هوایی به عمل آورد، از جمله مقررات پیشنهادی این منطقه، قبول اصل آزادی عبور و مرور هواپیماهای خارجی بر فراز کشورها بود به شرط اینکه کشوری که هواپیماها بر فراز آن عبور می‌کنند حق داشته باشد برای حفظ امنیت خود مقررات داخلی خود را بر آنان تحمیل کند.
در سال 1925 بنا به پیشنهاد دولت فرانسه، اولین کنفرانس بین المللی حقوق خصوصی هوایی در پاریس تشکیل گردید، شرکت کنندگان در کنفرانس تصمیم گرفتند کمیته ای به نام« کمیته بین المللی متخصصان حقوق هوایی» تشکیل دهند، وظیفه کمیته مزبور بررسی مسایل مربوط به حقوق خصوصی هوا بود. این
