لاتين حتي خود را موظف به پرداخت غرامت نيز نمي‌دانستند. علاوه بر اين روند فراگير ملي كردن‌ها و سلب مالكيت از خارجيان دركشورهاي جهان سوم و امريكاي لاتين كه به ويژه به دنبال انقلاب دهقاني مكزيك در نيمه دوم قرن 19 شروع شده بود از يك سو، و بالاخره جنبش استعمارزدايي و شناسايي حق حاكميت دولتها بر منابع طبيعي و ملي كه ثمره مهم آن حق ملي كردن آنهاست، از سوي ديگر شركتهاي خارجي را كه با كشورهاي جهان سوم قراردادهايي منعقد كرده بودند، نگران حقوق و منافع خود كرده بود و به فكر چاره‌جويي انداخت كه قراردادهاي جديدي كه به عنوان سرمايه‌گذاري يا مشاركت يا همكاري اقتصادي با كشورهاي جهان سوم منعقد مي‌كنند (و در واقع جايگزين رژيم قراردادهاي امتياز سابق بود) از مصونيت حقوقي بيشتر برخوردار شود. اولين گام در اين راه آن بود كه قرارداد از شمول قانون داخلي كشور مربوطه خارج شود و حق دخالت دولتها در تغيير قرارداد يا فسخ آن به استناد مصالح ملي محدود گردد. “اين بود كه در پرتو روند حضور شخص خصوصي در حقوق بين‌الملل كه در دهه 1940 و 1950 جان گرفته بود سخن از حقوق و تكاليف بين‌المللي شركهاي خصوصي در كنار دولتها گفتند و با تئوري پردازيهاي مفصل سعي كردند اين قراردادها را تابع حقوق بين‌الملل سازند يا به اصطلاح “بين‌المللي” كنند تا بتوانند به مسئوليت بين‌المللي دولت در صورت تخلف و نقض آنها استناد كنند. روند “غيرداخلي كردن” (delocalization) و سپس “بين‌المللي كردن” (internationalization) قراردادهاي منعقده بين شركتهاي خارجي با موسسات و شركتهاي دولتي و شمول حقوق بين‌الملل به آنها و نيز مطرح كردن تئوري “گزينش منفي” بصورت تلويحي و در پرتو “شرط تثبيت” (stablization) در قراردادهاي نفتي بوجود آمد كه موضوع آن حول مسئله قانون حاكم برقراردادها دور مي‌زند.”147
آنان از شمول حقوق بين‌الملل نسبت به قرارداد، بيش از همه به شرط ثبات كه در قرارداد وجود دارد، استناد مي‌جويند و نيز از شيوه گزينش منفي” استفاده مي‌كنند و مي‌گويند همين كه در قرارداد بالصراحه شرط نشده باشد كه قانون داخلي كشور طرف قرارداد به طور كامل قانون ماهوي حاكم باشد، همين كه معمولا سيستم حقوقي بعضي از كشورهاي جهان سوم به اندازه كافي پيشرفته نيست و نمي‌تواند مسائل حقوقي پيچيده حاصل از اين قراردادها را حل و فصل كنند (كما اينكه در قرارداد مربوط معمولا براي موارد محدودي به قانون داخلي اشاره مي‌شود يا قانون داخلي در كنار اصول كلي حقوق، حاكم برقرارداد دانسته مي‌شود) و بالاخره “همين كه براي حل و فصل اختلافات قراردادي، شيوه داوري انتخاب و توافق مي‌گردد؛ بدين معني است كه قصد واقعي طرفين عدم شمول قانون داخلي به عنوان قانون حاكم باشد و بنابراين در چنين حالتي حقوق بين‌المللي كه دولت هم ماخوذ به آن است حاكم بر قرارداد خواهد بود.”2
اين نظريه بيش از همه در راي مرحوم پروفسور دوپويي در پرونده داوري تگزاكو- يكي از سه داوري مشهور عليه دولت ليبي در دهه 1970- بازتاب يافته و مورد تائيد قرار گرفته است. البته اين تئوري چندان دوام نياورد و مورد انتقادات زيادي قرار گرفت، به طوري كه امروزه سخن از “دوباره محلي شدن” (relocalization) قراردادهاي دولتي مي‌رود.148
اما درباره جايگاه داوري‌هاي مربوط به دعاوي ناشي از قراردادهاي بين شخص خصوصي (شركتها) و دولتها و اصرار بر غيرداخلي دانستن آنها، عليرغم تلاشهايي كه مي‌شود هنوز اصل و مباني حقوقي سنتي معتبر است. توضيح مختصر مطلب آن است كه بطور كلي درحقوق بين‌الملل سنتي، شخص خصوصي نمي‌تواند عليه دولت خارجي در مراجع بين‌المللي طرح دعوي كند و در صورتي كه ادعايي عليه يك دولت خارجي داشته باشد بايد به حمايت سياسي دولت متبوع خود متوسل شود. منتهي اگر دولت او حاضر شود ادعاي تبعه خود را عليه دولت ديگر (خوانده) مطرح سازد، ديگر آن ادعا متعلق به خوددولت خواهان است149 و نه اين كه به نمايندگي از طرف تبعه خود وارد عمل شده باشد و در نتيجه، هم حاصل دعوي و هم تصميم‌گيري درباره اداره آن اعم از استرداد يا مصالحه يا ادامه دعوي نيز در اختيار خود دولت است.
امروزه با توجه به حضور وسيع شخص خصوصي در سطح بين‌المللي و به ويژه انواع روابط حقوقي قراردادي كه با موسسات و شركتهاي دولتي خارجي پيدا كرده است، مكانيسم حمايت سياسي كمتر مورد استفاده قرار مي‌گيرد دولتها نيز به ندرت حاضر مي‌شوند حمايت سياسي خود را نسبت به هر گونه ادعاي اتباع خود بر عليه ساير دول اعمال كنند. مروري بر تاريخ رويه قضايي به خوبي نشان مي‌دهد كه دولتها در موارد معدود و در شرايط سياسي خاصي حاضر شده‌اند با حمايت از دعاوي تبعه خود بر عليه دولت ديگر در يك مرجع بين‌المللي مانند ديوان بين‌المللي دادگستري، طرح دعوي كنند.150 به همين لحاظ اغلب به دنبال وقوع جنگ يا انقلاب، كميسيونهاي دعاوي خاص بين كشورهاي ذيربط تشكيل شده و به موجب آن ترتيباتي (اغلب به صورت داوري مختلط) براي حل و فصل ادعاهاي اتباع طرفين كه در كشور ديگر مشغول بوده‌اند اتخاذ گرديده است.
در مواقع بروز اختلافات بين طرفين يك قرارداد بين‌المللي ابتداتلاش مي‌گردد تا طرفين از طريق سازش و چنانچه ميسر نگردد با ارجاع امر به محاكم بين‌المللي و داوري به مورد اختلاف رسيدگي گردد با نگاهي به آراء قضايي بين‌المللي نيز به وضوح به برتري حقوق ملت‌ها بر حقوق شخص تاكيد شده در هيچ نظام حقوقي اجازه داده نمي‌شود كه منافع خصوصي بر منافع حقه عمومي مستولي گشته و برداشتن قدمهاي لازم در جهت منافع عامه را غيرممكن سازد. برعكس، اشخاص خصوصي كه با دولتي قرارداد مي‌بندند فقط حق دارند در مواقعي كه اقدامات دولت در جهت منافع عامه، حقوق قراردادي آنهارا ضايع مي‌كند غرامت عادلانه دريافت كنند. دليلي وجود ندارد كه در مورد علايق خصوصي خارجي به طرز ديگري عمل شود. اصرار بر مصونيت كامل در برابر ضرورتهاي سياست اقتصادي دولت مربوطه به طور حتم منجر به رد و نفي قاعده فوق‌الذكر مي‌گردد.151 براي روشن ساختن اين اصل مهم مذكور در غالب قراردادهاي بين‌المللي نفتي ابتدا به بررسي موضوع مهم شرط ثبات كه ساير موارد را تحت‌الشعاع خود دارد مي‌پردازد.
نقش آن در آراء بين‌المللي قضايي
يكي از استدلال‌هايي كه طرفداران بين‌المللي شدن قراردادهاي توسعه اقتصادي براي اثبات نظر خود مطرح مي‌كنند آن است كه اين قراردادها بطور ضمني يا صريح حاوي شرطي است كه به نفع طرف خصوصي قرارداد درج مي‌شود و به موجب آن طرف دولتي قرارداد مي‌پذيرد در طول مدت اجراي قرارداد، قوانين و مقررات داخلي خود را طوري تغيير يا اصلاح نكند كه تاثيري بر مفاد قرارداد داشته باشد و به عبارت ديگر، قرارداد درچارچوب همان قوانيني كه در زمان انعقاد آن جاري است تثبيت مي‌شود. “شرط ثبات (stablization clause)، در واقع يك استثناء بر حق قانونگذاري و حاكميت دولت است، با درج اين شرط در قرارداد در واقع طرفين قصد خود را نشان مي‌دهند كه نمي‌خواهند قراردادشان مشمول قوانين داخلي طرف دولتي باشد، بنابراين قرينه‌اي است بر “گزينش منفي” قانون حاكم و نتيجه آن خارج كردن قرارداد از حكومت و شمول قانون داخلي و وارد كردن آن تحت حقوق بين‌الملل است.”152 ضمانت اجراي شرط ثبات، آن است كه اگر طرف دولتي بر خلاف مفاد شرط ثبات، قانوني وضع كند كه مفاد قرارداد را تغيير دهد يا در آن تاثير نهد، و بعد به استناد همان قانون يكطرفه در قرارداد دخالت نمايد و آن را فسخ يا لغو كند يا از طرف خارجي سلب مالكيت نمايد، اين عمل او غيرقانوني و غيرمشروح است و در نتيجه بايد خسارت بيشتري بپردازد.
مسائل و آثار شرط ثبات دردعاوي شركتهاي نفتي و سرمايه‌گذاري در داوري بين‌المللي مطرح شده و به كرات مورد استناد آنها قرار گرفت است. مراجع داوري هم، بجز داوري پرونده امين اويل، معمولا با لحن و لسان جانبدارانه‌اي از آن سخن گفته‌اند. درباره اعتبار و صحت اين شرط كه مستقيما متوجه حاكميت دولت و تحديد آن است، بحث‌هاي زيادي وجود دارد، ولي اجمالا اين مقدار پذيرفته شده كه اگر چنين شرطي در قرارداد وجود داشته باشد، لازم الاجرا است. ولي درباره قلمرو آن و اينكه كجا و در چه مواردي دولت را مأخوذ مي‌كند، و بويژه اين كه قرينه بين‌المللي شدن قرارداد و خارج شدن آن از حكومت قانون داخلي است، البته اختلاف نظرهاي جدي وجود دارد و امروزه تفسير محافظه‌كارانه آن بيشتر رايج و مقبول است. مثلا در پرونده “امين اويل”، قرارداد مربوطه حاوي شرط ثبات بود كه البته عبارات آن كلي و گاه مبهم بود اما شركت خواهان به آن استناد مي‌جست و استدلال مي‌كرد به موجب اين شرط قرارداد از حكومت قانون داخلي كويت خارج است. مرجع داوري گفت حق بنيادي دولتها در حاكميت بر منابع طبيعي خود و ملي كردن آنها را نمي‌توان به آساني تحت محاصره شرط ثبات قرارداد و اصولا تعهد دولت به رعايت مضمون شرط ثبات در صورتي مستقر مي‌شود كه اين شرط بالصراحه در قرارداد وجود داشته باشد و شرط ثبات كه جنبه كلي داشته باشد يا مبهم باشد تاثيري نخواهد داشت و بايد در مقررات حاكم بر انعقاد قرارداد نيز پيش‌بيني شده باشد و بهرحال فقط يك دوره زماني محدود را در بر مي‌گيرد153 فسخ قراردادي كه حاوي چنين شرطي است، لزوما بمعناي نقض قرارداد نيست كه آن را به فسخ غيرموجه و غيرمشروح مبدل كند بلكه ضمانت اجرا و اثر شرط ثبات فقط بر ميزان خسارت طرف خصوصي است كه در چنين حالتي احيانا خسارت بيشتري را دريافت نمايد.154
– در پرونده آموكو، خواهان به ماده 21 قرارداد استناد مي‌كرد كه بند 1 مقرر كرده بود قرارداد طبق اصول حسن نيت اجرا مي‌شود و در بند 2 گفته بود هرگونه اقدام از هر قبيل، براي كان لم يكن كردن يا اصلاح يا تغيير قرارداد، فقط با رضايت متقابل طرفين ممكن خواهد بود. علاوه بر اين، خواهان به بند 2 ماده 30 قرارداد نيز اشاره مي‌كرد كه برطبق آن قوانين و مقررات جاري كه مباين مفاد قرارداد باشند، تا حدودي كه مباينت دارند، نسبت به مفاد اين قرارداد بلااثر است و استدلال مي‌كرد اين مواد ناظر به درج شرط ثبات است و قرارداد او را تابع حقوق بين‌الملل كرده است. به علاوه عمل ايران در لغو قرارداد برخلاف تعهدات قراردادي اوست زيرا تغيير و لغو قرارداد موكول به توافق طرفين بوده است و ايران حق نداشته با وضع قانون جديد، قرارداد را فسخ و از خواهان سلب مالكيت نمايد و چون عمل ايران مغاير حقوق بين‌الملل است، غيرمشروع محسوب مي‌شود و خسارات بيشتري را بايد بپردازد كه شامل عدم‌النفع نيز مي‌گردد.
– ديوان داوري استدلال خواهان را رد كرد و گفت اولا صرف اين كه در قرارداد گفته شده بر طبق حسن نيت اجرا شود، بمعناي شمول حقوق بين‌الملل به آن نيست زيرا اين اصل در مورد همه قراردادها جاري است و مفاد بند 2 ماده 21 نيز ناظر به لزوم همكاري مداوم طرفين در طول مدت اجراي قرارداد است، و متضمن شرط ثبات نيست به نظر ديوان، اين ماده زمينه مذاكرات دو جانبه را فراهم كرده كه با توجه به درازمدت بودن قرارداد و نوسانات بازارنفت، هرگاه لازم شد تغيير در قرارداد داده شود طرفين با همكاري و مذاكره اقدام كنند. در مورد بند 2 ماده 30 نيز ديوان داوري گفت موضوع اين ماده اساسا “شرط ثبات” نيست زيرا ناظر به مقررات و قوانين زمان انعقاد قرارداد است نه آينده.155 و اما در مورد اين كه شرط ثبات مانع از حق ملي كردن دولت است و اگر دولت عليرغم آن، قرارداد را ملي كند عمل او خلاف حقوق بين‌الملل و غير مشروح است،ديوان داوري با راي صادره در پرونده امين اويل آنرا قبول كرده است و مي‌گويد:
“به سادگي نمي‌توان پذيرفت كه از اين حق، كه بسياري از كشورهاي توسعه يافته و در حال توسعه از آن به عنوان يك خصيصه بنيادي حاكميت دولت و عموما به صورت ابزاري مهم در سياست اقتصادي استفاده مي‌كنند، چشم‌پوشي شده است. در حكم صادره در پرونده امين اويل كه اين ديوان نيز با آن موافق است راي داده شده” با اين كه ممكن است حق دولت در ملي كردن بصورت قراردادي را محدود كرده باشد اما آنچه چنين محدوديتي در بر خواهد داشت تعهدي بسيار جدي است كه بايد صريحا در قرارداد پيش‌بيني شده باشد و . .
