“اعلاميه چيزي درباره قانون حاكم نمي‌گويد زيرا فرض بر اين است كه در صورت مراجعه اختلاف به دادگاههاي ملي، قوانين محل اعمال خوهد شد. قاعده گزينش قانون بر طبق حقوق بين‌الملل خصوصي نيز به اين نتيجه منتهي مي‌شود وقتي درمورد قراردادي سوال مي‌شود كه نظام قانوني حاكم بر اعتبار و اجراي حقوق و تعهدات طرفين كدام است دو ضابطه پيش از هر چيز ملحوظ خواهد بود: ضابطه اول اعمال قانون محل انعقاد قرارداد (Lex Loci contractus) مي‌باشد و اگر به هر علتي اين ضابطه قابل اعمال نباشد ضابطه دوم يعني اعمال قانون محل اجراي قرارداد (lex loci solutionis) مورد نظر قرار مي‌گيرد گاهي نيز هيچيك از اين دو ضابطه راهگشا نمي‌شود و بايد در جستجوي قانوني بود كه ارتباط عيني بيشتري با معامله داشته باشد. حال روشن است كه قراردادهاي نفتي برحسب هر دو ضابطه تحت حكومت قانون كشور طرف قرارداد خواهد بود كه هم محل انعقاد قرارداد، و هم محل اجراي آن مي‌باشد به گفته يكي از مهمترين مراجع صاحب‌نظر در حقوق بين‌الملل خصوصي “دليل خيلي قوي لازم است تا از اين سيسم (يعني سيستم حقوق ملي) عدول شود”.137 ممكن است سوال شود كه آيا اراده مصرح طرفين نمي‌تواند حكومت سيستم ديگري را مقرر دارد؟ قاعده آن است كه اگر اراده طرفين در اين خصوص جنبه تحكمي و نامعقول نداشته باشد بايد محترم شمرده شود به عنوان مثال از قرارداد 1954 كنسرسيوم ايران مي‌توان ياد كرد كه قرارداد را تحت حكومت اصول قانوني مشترك بين ايران و كشورهاي متبوع طرفهاي ديگر دانسته و در صورت فقدان چنان اصولي، اصول عمومي مورد قبول طرفين به روشني بيان شده و با توجه به اختلاف مليتهاي طرفين نامعقول هم تلقي نمي‌شود توافق مزبور جاي قانون محل انعقاد و محل اجراي قرارداد را مي‌گيرد…”138
” در قراردادهايي هم كه پس از 1968 دركشورهاي عضو اوپك به امضا رسيد، نشان روشني از تغيير موضع راجع به قانون حاكم ديده نمي‌شود. مثلا در قرارداد بين كويت و امين اويل (سال 1973) چنين مي‌خوانيم كه طرفين روابط خود را در خصوص قرارداد فيمابين بر اصول حسن نيت و صميمت مبتني مي‌سازند و قانون حاكم بر قرراداد با توجه به اختلاف مليت طرفين، اصول مشترك حقوقي بين كويت و نيويورك است، و در صورتي كه چنان اصول مشتركي موجودنباشد، اصول حقوقي مورد قبول عموم ملل متمدن و منجمله اصولي كه دادگاههاي بين‌المللي بر طبق آنها حكم داده باشند ملاك عمل خواهد بود. در قرارداد بين كويت و ژاپن نيز مشابه همين مقررات را مي‌بينيم با اين تفاوت كه در اينجا به جاي قانون نيويورك قانون ژاپن ذكر شده است نظير همين مقررات در قراردادهاي كشور مصر از اعضاي سازمان اوآپك (سازمان كشورهاي عربي صادر كننده نفت) نيز وجود دارد مثلا قرارداد 1974 مصر با شركت آمريكايي اسو (اكزون) اصول مشترك قانون مصر و ايالات متحده آمريكا را حاكم دانسته و در صورت فقدان چنان اصولي به اصول حقوقي مشترك و شناخته شده ملل متمدن (منجمله اصولي كه دادگاههاي بين‌المللي بر طبق آنها حاكم داده باشند) ارجاع كرده است.”139
در برابر اين بي‌تفاوتي و تغافلي كه توليد كنندگان نفت خاورميانه و شمال افريقا در اين باب از خود نشان داده‌اند بررسي قراردادهاي نفتي و قوانين سرمايه‌گذاري در ساير مناطق جهان نشانگر توجه و تاكيد روزافزون بر حاكميت قانون ملي مي‌باشد. نخست نظري به كشورهاي مختلف در نيمكره غربي مي‌افكنيم و سپس به آسيا و اروپا مي‌پردازيم.
قانون ونزوئلا در مورد قرارداد خدمت كه انعقاد ان پس از الغاي امتيازات شركتهاي نفتي از ژوييه 1976 تجويز گرديده است مقرر مي‌دارد:
“اين شرط در هر يك از قراردادها درج خواهد شد هرگونه ترديد و يا اختلاف نظر مربوط به اين قرارداد در صورتي كه حل دوستانه آن ميسر نگردد به دادگاه صلاحيتدار و نزوئلا مراجعه خواهد شد تا طبق قوانين كشور درباره آن تصميم گرفته شود و اين امر حقي براي اقامه دعوي خارجي ايجاد نخواهد كرد.”
در كشور مكزيك عقد قرارداد براي بهره‌برداري منابع طبيعي مستلزم قبول شرط كالوو از طرف خارجي قرارداد است. به موجب اين شرط (كه به نام دكتر كالوو Calvo از حقوقدانان آرژانتيني نيمه دوم قرن نوزدهم شناخته شده) طرف خارجي قرارداد حق توسل به دولت متبوع خود و يا هر دولت ديگري را ساقط مي‌كند و صلاحيت محاكم داخلي كشور طرف قرارداد را مي‌پذيرد.
“در شيلي به موجب قانون مورخ 13 ژوييه 1974 كليه اختلافاتي كه درنتيجه مداخله دولت در تغيير يا فسخ قراردادهاي سرمايه‌گذاري حاصل شود منحصراً به “كميسيون سرمايه‌گذاري خارجي” ارجاع مي‌شود در ماده 51 مقررات مربوط به سرمايه‌گذاري مورخ 1970 معروف به The Andean Investment Code بين برزيل، شيلي، كلمبيا، اكوادر و پرو آمده است:
” در هيچ قرارداد مربوط به سرمايه‌گذاري يا انتقال تكنولوژي نبايد مقرراتي قيد شود كه با صلاحيت دادگاههاي محلي در رسيدگي به اختلافات حاصل از قرارداد مغاير باشد. دولتهاي متبوع سرمايه‌گذار خارجي مجاز نخواهند بود كه نسبت به حقوق اتباع سرمايه‌گذار خود قائم مقام آنان تلقي شوند.”140
در ايالات متحده آمريكا پروانه اكتشاف و استخراج نفت و گاز و ساير ذخاير معدني تنهابه اتباع امريكا و يا شركتهايي كه در آن كشور تشكيل شده باشند اعطا مي‌شود.141 اين مطلب درباره كشور كانادا نيز صدق مي‌كند.
به موجب قرارداد همكاريهاي اقتصادي بين هلند و مالزي (1971) اختلافاتي كه در نتيجه سرمايه‌گذاريهاي طرفين در قلمرو يكديگر حاصل شود، پس از استقصاي طرق اداري و قضايي احقاق حق در محل، به داوري تحت مقاوله نامه مربوط به حل و فصل اختلافات حاصل از سرمايه‌گذاريها (ICSID)142 مراجعه مي‌شود.
در قراردادهاي تشويق و حمايت متقابل سرمايه‌گذاري بين كره جنوبي و كشورهاي امريكا و آلمان و سويس و هلند نيز مقرراتي به همين مضمون پيش‌بيني شده است.
“چين در فاصله بين 1980 تا 1983 تعداد بيست و سه قرارداد نفتي با شركتهاي امريكايي، انگليسي، ژاپني، ايتاليايي، استراليايي و كانادايي، اسپانيايي و برزيلي منعقد كرده است. در كليه اين قراردادها از قانون چين به عنوان قانون، حاكم نام برده شده است، با اين قيد كه در موارد سكوت آن قانون قرارداد تابع اصول حقوقي خواهد بود كه در كشورهاي داراي منابع طبيعي بطور عموم اعمال شود.
به موجب قانون مورخ 21 مارس 1985 قراردادهاي اقتصادي بين چين و موسسات خارجي كه به منظور استخراج و بهره‌برداري منابع طبيعي در قلمرو آن كشور منعقد مي‌شود تحت حكومت قانون جمهوري توده‌اي چين خواهد بود.”143
قانون داير بر همكاري جهت توسعه منابع نفتي فلات قاره حل و فصل اختلافات را از طريق داوري در داخل كشور چين تجويز كرده است. انعقاد، اعتبار، تفسير، اجرا و حل و فصل اختلافات مربوط به قراردادها در تحت حاكميت قانون چين خواهد بود.
قرارداد بين شركت ملي نفت بريتانيا و تكزاكو در درياي شمال، حل و فصل اختلافات را به داوري اطاق تجارت بين‌المللي پاريس (ICC) موكول كرده، ليكن قرارداد را تحت حكومت قانون انگليس قرارداده است. در قراردادهاي مشاركت مربوط به عمليات نفتي در بخش نروژي درياي شمال هم حل و فصل بطريق داوري مي‌باشد، اما در بيشتر قراردادها شهر “استاوانگر” واقع در كرانه غربي نروژ بعنوان محل داوري در نظر گرفته شده و نسبت به حاكميت قانون نروژ در كليه قراردادها تصريح گرديده است.
“مركز شركتهاي فرامليتي سازمان ملل متحده در 1976 پس از مطالعه قوانين و مقررات كشورهاي مختلف به اين نتيجه رسيد كه اگرچه غالب كشورهاي مورد بررسي به مقاوله نامه مربوط به حل و فصل اختلافات حاصل از سرمايه‌گذاريها (ICSID) پيوسته‌اند. اما تقريبا در كليه كشورهاي نيمكره غربي، و در برخي از كشورهاي آسيايي و شمال افريقا، بر صلاحيت دادگاههاي محلي در رسيدگي به منازعات سرمايه‌گذاري تاكيد مي‌شود.”144
طي پيش‌نويسي كه در 1982 توسط سازمان ملل متحد بعنوان روش كار و آيين سلوك (Code of conduct) شركتهاي فرامليتي تنظيم شد ماده 56 مقرر مي‌دارد:
“اختلافات حاصل بين هر يك از كشورها، و شركت فرامليتي كه در قلمرو آن كشور كار مي‌كند، در صورتي كه بطرق دوستانه حل نشود، تابع صلاحيت محاكم و مراجع صلاحيتدار محل خواهد بود.”
پروفسور دلوم پس از مطالعه در حدود 200 قرارداد سرمايه‌گذاري و توسعه اقتصادي مي‌گويد: در غالب موارد قانون كشور ميزبان صريحا بعنوان قانون حاكم بر قرارداد معرفي شده است، بديهي است در مواردي كه حل و فصل اختلافات در صلاحيت محاكم داخلي قرار مي‌گيرد محاكم مزبور قانون متبوع خود را اعمال مي‌كنند. در مواردي هم كه ارجاع اختلافات به داوري تجويز گرديده، غالبا از قانون ملي دولت طرف قرارداد بعنوان قانون حاكم نام برده مي‌شود؛ به ويژه آنكه در كشورهايي مانند انگلستان و سويس داورها خود را جزيي از سازمان قضايي كشور تلقي مي‌كنند.145
“به رغم روالي كه در بالا تشريح گرديد چنين به نظر مي‌رسد كه قراردادهاي خاورميانه هنوز در همان وضعيت كهن دست و پا مي‌زنند. مثالي در اين باب قراردادي است كه در ماه اوت 1985 بين سوريه (يكي از اعضاي اوآپك) و كمپانيهاي آمريكايي و هلندي و آلماني پكتن (PECTIN) و شل (SHELL) و دمينكس (DEMINEX) به امضا رسيده است. در ماده 18 اين قرارداد آمده است:
” پيمانكار و طرف قرارداد تابع قوانين و مقررات جاري در سوريه خواهد بود مشروط به آن كه قوانين و مقررات مزبور و تغييراتي كه در آنها صورت مي‌گيرد با مقررات اين قرارداد مباينت يا ناسازگاري نداشته باشد.”
و باز در همين ماده مقرر است كه پيمانكاران فرعي، كه تابعيت سوريه را نداشته باشند، از كليه مالياتها و عوارض و حق تمبر و غيره و در تمام طول مدت دوره اكتشاف معاف خواهند بود اختلافات فيمابين به داوري اطاق تجارت بين‌المللي پاريس (ICC) مراجعه خواهد شد و مقررات داوري كه در ماده 23 قرارداد مندرج است، علي‌رغم خاتمه يافتن قرارداد به اعتبار خود باقي خواهد ماند. “تفسير و اجراي قرارداد بر وفق اصول مشترك حقوقي سوريه و آمريكا و هلند و انگلستان و آلمان خواهد بود و در صورتي كه چنين اصول مشتركي وجود نداشته باشد، به اصول حقوقي مورد قبول ملل متمدن و اصول مورد استناد در دادگاههاي بين‌المللي مراجعه خواهد شد.”146
گفتار دوم: شرط ثبات و نقش آن در آراء بين‌المللي قضايي
از جمله مهمترين و شايع‌ترين روابط حقوقي اشخاص خصوصي و دولتها، روابط ناشي از قراردادهاي منعقده بين شركتهاي خصوصي خارجي و موسسات و شركتهاي دولتي است كه دو مساله حقوقي مهم را به دنبال آورده و مطرح كرده است: يكي، قانون حاكم بر آنها و دوم، جايگاه حقوقي اسلوب حل و فصل اختلافات ناشي از اين قراردادها كه اغلب داوري است. در مورد مساله قانون حاكم، توضيح مطلب آن است كه هدف نهايي بعضي كساني كه به شيوه‌اي افراطي از حقوق و تكاليف اشخاص خصوصي در حقوق بين‌الملل دفاع مي‌كنند (بويژه حقوقدانان كشورهاي غربي و سرمايه فرست) آن است كه ذيل اين تئوري، حقوق شركتهاي چند مليتي را كه با موسسات دولتي كشورهاي جهان سوم قراردادهايي دارند، تامين كنند و ضمانتهاي حقوق بين‌الملل را نسبت به آنها تسري دهند و براي اين جايگاه حقوقي مساوي با دولتها در حقوق بين‌الملل فراهم نمايند، به نحوي كه اگر طرف دولتي قرارداد آن را نقض يا فسخ كند مسئوليت بين‌المللي داشته باشد. براي حصول اين هدف، لازم بود قرارداد از حكومت قانون داخلي خارج شود و قانون حاكم بر آن حقوق بين‌الملل يا اصول كلي حقوقي و امثال آن باشد. زمينه طرح اين مباحث و پيدايش اين روند به اوائل قرن بيستم بر مي‌گردد و در حقيقت حاصل تجربه تلخي است كه شركتهاي خارجي و غربي از دوران قراردادهاي امتياز داشتند. به دنبال آگاهي قومي ملتها و تحولات اجتماعي و سياسي كه در كشورهاي آسيايي و افريقايي رخ داد، قراردادهاي حق‌الامتياز كه براي شركتهاي خارجي، حق انحصاري استفاده از منابع طبيعي و ملي آنها ايجاد كرده بود، رفته رفته مورد اعتراض و انكار قرار گرفت و طرف دولتي به استناد قانون داخلي يا حق حاكميت ملي خود آنها را يكطرفه لغو و فسخ مي‌كرد و گاه بعضي كشورهاي امريكاي
