از سوی قاضی صورت نمی‌گیرد یعنی قاضی در جرایم منافی عفت برخلاف سایر جرایم مکلف به تحقیق و تحصیل دلیل برای کشف این جرایم نیست116.
پس با دقت در شرایطی که شارع مقدس برای ادله اثباتی جرایم منافی عفت در نظرگرفته و هم چنین با توجه به توصیه‌هایی که به مرتکبین، شهود و قضات نموده است، به خوبی می‌توان به اهتمام شارع برای دشوار نمودن فرآیند اثبات جرایم منافی عفت پی‌برد.
بند دوم: جایگاه اصل سخت‌گیری در اثبات جرم
همان‌گونه که بیان شد بادقت در ادله اثبات جرایم منافی عفت می‌توان به عدم اصرار شارع بر اثبات این جرایم پی‌برد دراین قسمت با مطالعه ادله اثبات جرایم منافی عفت در قوانین ایران، جایگاه اصل سخت گیری در اثبات در قوانین روشن می‌شود.
یکی از راه‌های اثبات جرایم منافی عفت اقرار است. ماده 168 قانون مجازات اسلامی 1392 شرایط عام اقرار را بیان می‌کند که عبارتند از: بلوغ، عقل، قصد واختیار. بند الف ماده 172 تعداد اقرار برای جرایم زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه را چهار مرتبه می‌داند.
دومین راه اثبات جرایم منافی عفت، شهادت است. براساس ماده 199 ق.م. ا، جرایم زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه با چهار شاهد مرد اثبات می‌گردد. برای اثبات زنای موجب حد جلد، تراشیدن و یا تبعید، شهادت دو مرد و چهار زن عادل نیز کافی است. زمانی که مجازات غیر از موارد مذکور است، حداقل شهادت سه مرد و دوزن عادل لازم است. در این مورد هرگاه دو مرد وچهار زن عادل به آن شهادت دهند تنها، حد شلاق ثابت می‌شود.
قانون‌گذار با پیروی از سیاست جنایی اسلام برای دشوار نمودن اثبات جرایم منافی عفت از طریق شهادت در ماده 200 حدقذف را پیش‌بینی کرده است و اشعار می‌دارد: «در خصوص شهادت بر زنا یا لواط، شاهد باید حضوری عملی را که زنا یا لواط با آن محقق می‌شود دیده باشد وهرگاه شهادت مستند به مشاهده نباشد و همچنین درصورتی‌که شهود به عدد لازم نرسند شهادت در خصوص زنا یا لواط، قذف محسوب می شود و موجب حد است»
یکی دیگر از ادله اثبات، علم قاضی است ماده 105 قانون مجازات اسلامی 1370 بیان می‌داشت که حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند. این ماده در قانون مجازات 1392 وجود ندارد.
ماده 211 قانون مجازات 1392 بیان می‌دارد:«علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بین در امری که نزد وی مطرح می‌شود در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بین مستند علم خود را به طور صریح در حکم قید کند.»
با توجه به اینکه قانون‌گذار در ماده 160 ادله اثبات در امور کیفری را عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند وعلم قاضی می‌داند بنابراین می‌توان علم قاضی را یکی از ادله اثبات جرایم منافی عفت نیز دانست و حتی در صورتی‌که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد، اگر علم، بین باقی بماند، قاضی براساس آن رای صادر می‌کند و دیدگاه آن دسته از حقوقدانانی که علم قاضی را در همه جرایم و از جمله جرایم منافی عفت حجت می‌دانند، به روح قانون و مقصود قانون‌گذار نزدیک‌تر است.
لزوم تعدد اقرار در جرایم منافی عفت امکان ترغیب مجرم به ترک تکمیل تعداد ضروری آن در اثبات جرم و ایجاد تزلزل در اراده و عزم مقر را فراهم می‌سازد
به علاوه قاضی مکلف است با احراز شرایط اعتبار اقرار، منحصراً اقاریر روشن و بدون ابهام را مستند حکم خویش قرار دهد و اقرار معلق و مشروط معتبر نیست.
مضافاً اینکه اعتراف نزد قاضی و در محکمه، محدودیت موثری در پذیرش اقرار متهم و نیز فرصت مناسبی در توقف اراده او بر تکرار آن در محکمه است.
کیفیت تحمل شهادت از مواردی است که امکان کشف و اثبات آن را به حداقل کاهش می‌دهد حقوقدانان شیعی و نیز فرق چهارگانه اهل سنت معاینه را شرط شهادت به زنا دانسته‌اند. بنابراین گواه باید علم قطعی بر موضوع شهادت داشته باشد تا مجاز در گواهی باشد.
براساس ماده 177 ق.م.ا شاهد شرعی در زمان ادای شهادت باید شرایط زیر را دارا باشد:
شرط اول آنکه بالغ باشد، دوم آنکه عاقل باشد، سوم آنکه مومن باشد، پنجم عادل باشد و عدالت به انجام گناهان کبیره و مصر بودن برگناهان صغیره زایل می‌شود.ششم آنکه حلال زاده باشد. هفتم آنکه با طرفین یا یکی از آنها خصومت نداشته باشد.هشتم آنکه اشتغال به تکدی نداشته باشد و شرط نهم آن است که ولگرد نباشد.
لزوم احراز عدالت در شهود که شرط اساسی پذیرش واعتبار گواهی آنان است، مانع جدی در اقامه گواهی از سوی افراد مختلف بوده که عاملی موثر در عدم اثبات و مخفی ماندن جرایم می‌گردد117.
شرط عدالت ونیز ضرورت رویت دقیق ماوقع از سوی گواهان، تعجب برخی از حقوقدانان اسلامی را برانگیخته است، بنا شدن حدود بر تخفیف و مسامحه و نیز اغراض شارع از این احکام در پوشانیدن زشتی های بندگان موید این نظراست، گرچه احتمال دارد قائل به جواز معاینه برای شهود عادل باشیم با این توجیه که سبب اجرای حدی از حدود الهی باشند و اعراض زنان و مردان مومن راحفظ و نهی از منکر نمایند اما به هرحال برداشت طبیعی ونتیجه‌گیری منطقی از این نحو قانون‌گذاری جز تمایل جدی شارع بر بزه‌پوشی و دوری از اجرای کیفرنخواهد بود.
شارع مقدس با جرم انگاری کردن قذف، راه را برای بیان بدون سودمندی و بی‌هدف و نهی از اشاعه منکرات بسته است.
«قذف» درلغت به معنی پرتاب کردن به سوی یک نقطه دور دست است ولی در این‌گونه موارد کنایه از متهم ساختن کسی به یک اتهام ناموسی است، به تعبیر دیگر عبارت از فحش و دشنامی است که به این امور مربوط می‌شود.
از مجموع مطالبی که بیان شد می توان نتیجه گرفت که در نظام حقوقی ایران به اصل سخت گیری در اثبات جرایم منافی عفت توجه شده است.
بند سوم : رابطه قاعده دراء و سخت گیری در اثبات جرم
در تحقق عدالت کیفری، قواعد آیین دادرسی کیفری یا به عبارتی، مقررات حقوق کیفری شکلی بیش از حقوق کیفری ماهوی تاثیر دارد. یعنی اینکه آیین رسیدگی اگر عادلانه نبوده و متضمن حمایت از حقوق فرد و جامعه نباشد، عادلانه ترین مقررات ماهوی نیز تاثیر نخواهد داشت.
در تمام نظام های حقوقی که در دنیا وجود دارد ، تلاش شده است که با وضع قوانین و مقرراتی که با معیارهای عدالت و انصاف همخوانی دارد ، با تدارک دیدن نهادهای کارآمد قضایی ، حقوق متهم تضمین شود. یکی از معیارهای عادلانه ، تفسیر شک به نفع متهم است.
در حقوق کیفری نوین از این رویکرد تحت عنوان فرض برائت یاد می شود. در نظام کیفری اسلامی نیز مواردی از این دست وجود دارد که تضمینات رعایت عدالت در مورد شخص متهم محسوب می شود. «تدرأو الحدود بالشبهات» از آن جمله است. قاعده دراء از پیامبر نقل شده و فقیهان بزرگ بر آن فتوا داده اند. و قضات فراوانی با استناد به آن رای داده اند. در مجموعه مقررات ما نیز به اصل برائت تاکید شده است. اما در قانون مجازات ما از قاعده دراء سخنی به میان نیامده بود تا این که اصلاحات جدیدی که بر روی این قانون انجام شد، قاعده دراء به قانون جدید مجازات اسلامی راه یافت که این امر از نکات مثبت در وضع قانون جدید است و راه را برای اجرای دقیق و صحیح عدل الهی هموار می سازد.
بسیار پیش می اید که در حین بررسی اثبات یک اتهام مدارک و ادله کافی نباشد در این صورت راه های مختلفی را قانون گذار برای اثبات اتهام می تواند انتخاب کند، اما قواعد عقلایی که شرع اسلام نیز آنها را به امضاء رسانده، اجازه نمی دهد تا زمانی که ادله روشن مجرمیت متهم را اثبات نکرده، حکمی را با شک و شبهه اجرا کند. این قاعده که بیشتر برای حدود کاربرد دارد به قاعده دراء شهرت دارد. قاعده دراء را از «تدرأو الحدود بالشبهات» می توان استخراج کرد.
در رابطه با عفو و حکم به برائت از فردی که با شبهه به جرمی مانند زنا محکوم شده است، روایات زیادی نقل می شود. در یکی از این احادیث نقل شده که اگر زنی با مردی زنا کرد و زن مدعی شد که او را مجبور به این عمل کرده اند حد از زن رفع می شود، زیرا زنا شبهه حساب می شود.
بر این اساس می توان نتیجه گرفت که در حدود ، بنابر احتیاط تا جایی که امکان دارد حد نباید جاری شود، همانطورکه در بسیاری از احادیث آمده است پیامبر و امیر مومنان حد را از اقرار کننده دفع می کردند و او را به برگشتن از اقرار خود وا می داشتند.
با تصویب قانون مجازات جدید قاعده دراء نیز در مفاد آن پیش بینی شده است. بر این اساس، در مورد همه جرائم در صورتی که شبهه برطرف نشود، قاعده دراء جاری خواهد بود. ماده 120 این قانون بیان می کند هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد. و دلیلی بر نفی آن یافت نشود. حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی شود.
ماده 121 این قانون نیز می گوید که در جرائم موجب حد به استثنای محاربه، افساد فی الارض، سرقت و قذف به صرف وجود شبهه یا تردید بدون نیاز به تحصیل دلیل، حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی شود.
گفتار دوم: فرصت‌های قانونی انکار جرم
